司法考试-国际私法总结.doc

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1、国际私法第一部分　总论概　述　　国际私法在2008年司法考试中考到15分，本门课程在三国法中是容易掌握的一门，主要考查法条的内容。　　本门课程从内容上可以分为三部分：　　（1）基本理论，主要掌握最基本的概念。如国际私法的主体，国籍、住所冲突解决的问题，冲突规范，准据法以及其他适用冲突规范的制度（识别、反致、外国法查明、公共秩序保留和法律规避）。　　（2）关于法律适用的法条。如涉及到能力问题的法律适用、物权问题、债权问题、婚姻家庭的问题、商事关系的法律适用。　　（3）争议解决的相关规范。民事争议或者商事争议的解决涉及到不同的解决途径（如国际

2、商事仲裁、国际民事诉讼等程序）。　　一、国际私法的基本理论问题　　1.国际私法的任务和解决法律冲突的途径　　国际私法的主要任务是解决民商事法律冲突。随着国际民商事交往的日渐频繁，国际民商事合同的签订也越来越多，人身关系的交往也越来越多，如跨国婚姻、收养、扶养、监护、继承等。在实践中上述关系可能会出现纠纷，那纠纷如何解决？由谁解决？谁有管辖权？这都会引起冲突。有管辖权的法院该适用哪国法律解决问题？这些冲突就是国际私法解决的问题。九天考资　　　　（1）国际统一实体法解决（直接解决）：通过统一实体法消灭冲突，就是用直接规定当事人的权利与义务的“

3、实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。这种解决方式的缺点在于，目前统一实体法的数量有限。　　（2）通过冲突规范解决。如不动产的继承适用不动产所在地法，这条冲突规范就说明对于不动产继承的纠纷，由不动产所在地法解决，而并没有说明继承权、继承份额及继承顺序等问题。这就需要根据冲突规范找到这个不动产所在地的法律，通过这个法律来解决。所以用冲突法解决是一种间接的解决方法，即不能直接用冲突规范确定当事人的权利和义务，必须通过冲突规范找到要适用的准据法。　　国内冲突法就是国内法中的冲突规范；国际冲突法就是有关国际条

4、约。　　案例：美国公民李宗仁次子，到中国的重庆提起离婚之诉，他在十几年前与中国公民结婚，十多年后到中国重庆要求离婚。中方当事人不愿意离婚。本案在美国也可以起诉，但是原告来到中国起诉。　　此案例需解决的问题：①管辖权的问题，中国重庆的法院是否有管辖权。根据中国法律的相关规定，被告一方住所地的人民法院是有管辖权的。　　②法院是否应当判决离婚。关于离婚，我国法律规定，中国法院受理的涉外离婚案件，以及因离婚引起的财产分割都适用中国法。我国法律规定，离婚条件主要依据双方感情是否破裂。　　中国法院经审理后判决美国公民败诉，理由是双方感情没有破裂。　　

5、本案原告回到美国后也可以提起诉讼，如果美国法院判决离婚，但是在得到中国法院承认之前，美国法院的判决在中国是无效的。如果原告在美国得到离婚的判决，然后又结婚了，在中国一方看来他的行为构成了重婚。　　2.国际私法的调整对象　　国际私法调整平等主体之间的国际民商事法律关系　　《民通意见》178规定，凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。　　主体、客体、内容（法律事实）三者中，只要有一个是涉外的，就可以认为是涉外民事

6、法律关系。　　3.国际私法的范围（国际私法包括的规范）　　按照通说，国际私法包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。　　外国人的民商事法律地位规范：这种规范是确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民商事领域享有权利与承担义务的资格和状况的规范。　　冲突规范：又称为法律适用规范或法律选择规范，有时，在一些国际法律文件中，冲突规范被称为国际私法规范。　　国际统一实体私法规范：通常称为国际统一实体规范。这种规范就是国际条约和国际惯例中具体规

7、定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。　　国际民商事争议解决规范主要指国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范，也包括解决国际民商事争议的其他规范，如和解和调解规范等。　　4.国际私法的渊源　　国内法渊源（国内立法、国内判例、司法解释）、国际法渊源（国际条约和国际惯例）　　在我国，判例不是法律的渊源，当然也不是国际私法的渊源。就我国而言，国际私法的国内法渊源包括国内立法和司法解释。　　国际惯例可分为两类：一类为属于法律范畴的国际惯例（强制性惯例），另一类为属于非法律范畴的国际惯例（任意性惯例）。　　5.国际私法的主体★★★★　　

8、国际私法的主体包括自然人、法人、国家和国际组织　　（1）自然人属人法的确定　　属人法是解决与人的能力和身份有关的问题。　　国籍、住所、居所的积极和消极冲突及其解决　　大陆法系：通常以国籍为属人