刑法诉讼宪法司法化的“误区”二

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1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒宪法司法化的“误区”二　　1、宪法司法化作为援引宪法的司法判断　　在齐玉苓案件引起广泛的争议的时候，与这个司法解释有关联的黄松有法官就这个案件发表了自己的看法。他明确提出了这个案件所引发的问题：“公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?”这意味着宪法司法化的问题就是法院能不能将宪法作为法律渊源而在司法判决中直接加以援引的司法判断问题。在他看来，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁

2、判案件的法律依据。”正是从这个角度出发，黄松有法官认为“宪法在我国的法律适用过程中实际上面临着十分尴尬的处境：一方面它在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力，是各种法律法规的‘母法’;另一方面它的很大部分内容在我国的司法实践中被长期‘虚置’，没有产生实际的法律效力。”就其原因就在于“宪法在我国司法实践中一直没有正式作为法院裁判文书的法律依据而被直接引用。”实现宪法司法化就可以“我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。”如果说黄松有法官的主张是从我们宪法的现状、依法治国下保护公民权利的迫切性等等这些一般的理论问题出发

3、来阐述这种宪法司法化的合理性和必要性，那么，宋春雨法官更是从司法判断中的法律推理角度出发，细致地分析了在齐玉苓案中援引宪法完善侵权法体系的法理依据。这两位法官的论述从一般理论到具体的法理，从原理到技术相互呼应，形成了从司法判断中援引宪法的角度来理解“宪法司法化”的最直接的、最核心的话语。在这样的话语中，并没有宪政意义上的违宪审查问题。　　从法院在司法判决中可否引用宪法作为法律依据的司法判决角度来理解“宪法司法化”不仅是这个概念在字面的上基本含义，而且也是围绕这个话题的讨论中形成的基本共识，不仅是新闻媒体中传统的大众的一般理解，而且也是一些法学家们的专业化理解。和其他的学者一样，曾经首

4、次提出宪法司法化的王磊教授就坚持这种主张。在他看来，“宪法司法化”的基本含义就是宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法，其次才是根本法，否则，我们如果只是体宪法是根本法，而忘记了宪法的基本属性是法，其结果只能是将宪法束之高阁，是我们感觉不到宪法的存在。”因此，实行宪法司法化就是为了让“让老百姓常常宪法甜滋味”。　　2、宪法司法化作为一种违宪审查　　就在宪法司法化受到广泛支持的时候，这个概念也受到了质疑。这种质疑除了从宪法和成文法的角度来质疑这个案件的合理性之外，更主要的从司法审查的角度来看指出了不同的看法。比如乔新生教授就提出质疑：“这种直

5、接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为‘宪法司法化’?假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为‘宪法司法化’呢?”在他看来，所谓的宪法司法化应当是指法院根据宪法来审查立法机关制定的法律的是否违宪的违宪审查问题。而最高法院在这个案子中涉及的不过是对宪法进行司法解释问题，尽管对他认为这种解释本身存在着将宪法权利和民事权利割裂开来的问题。这种对宪法司法化的理解与上述将宪法司法化看作是司法判断中援引宪法的观点截然相对立。　　正是从司法审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案

6、件仅仅具有符号或者象征的意义。但是，从这个案件出发可以思考如何建立中国的违宪审查制度问题。对于这种宪法司法化引发的关于违宪审查的思考，就是在将宪法司法化首先理解为援引宪法进行司法判断的学者或法官也都已经意识到了。尽管黄松有法官主张宪法司法化仅仅是援引宪法的司法判断，但是他在一句不经意的话中指出：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”从逻辑上看，这显然自相矛盾。但是，正是在这种矛盾的地方，我们可以看到所谓的宪法司法化其实已经隐含了解决法律与宪法相抵触的违

7、宪审查问题。因为从作为司法判断的宪法司法化到违宪审查仿佛只有一步之遥。因此，连提出宪法司法化概念的王磊教授也指出：“如果宪法能被法官适用，那么很多侵犯公民基本权利的行为就有了保护和处罚的依据;另外也是很重要的一点，如果确定了法院的司法审查权，一个违宪的法规，就可以通过法院的审查来废止，法院可以宣布它无效而不适用。”在这个意义上，所谓的宪法司法化不仅被看作是一种援引宪法的司法判断，而且是一种违宪审查权。　　3、话语共识：表面的与实质的　　从上述对围绕宪法司法