《刑法修正案九》中职业禁止条款理解与适用

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1、《刑法修正案九》中职业禁止条款理解与适用　　摘要：《刑法修正案（九）》第1条规定了职业禁止制度，立足于二元论的立场，将职业禁止认定为保安处分比较妥当；职业禁止适用原则可以借鉴德国保安处分的适当性原则作为法官适用时的理论指引；适用条件中的刑罚的范围包括拘役和有期徒刑，管制只是在原则上不予适用，无期徒刑和死缓一般不予适用，罚金可以对单位例外适用；人格调查制度可以作为法官适用职业禁止必要性的判断标准，职业禁止应当在刑罚执行完毕或者假释之时宣告，行为人应当享有申述或上诉的权利。　　关键词：职业禁止；保安处分；适用原则；适用条件；适用程序　

2、　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-8153（2016）05-0059-05　　一、问题的提出　　法益保护与自由保障是刑法的基本精神，犯罪不仅是法益侵害的行为，同是也是规范违反的行为。刑法修订既是惩治犯罪的现实的需求也是回应刑事司法实践的反馈[1]。《刑法修正案（九）》中规定了职业禁止条款（以下简称为《刑修（九）》）第1款规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五

3、年。”第2款规定“14被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照刑法第三百一十三条规定定罪处罚”，即依法判处拒不执行判决、裁定罪。对于职业禁止的性质理论上存在颇多争议，职业禁止规定的具体适用也是司法实践中亟待解决的问题如该适用的原则、适用的条件、以及适用的程序等，需要进一步深入探究从而更加有利于职业禁止发挥其在司法实践中具体的功能。　　二、职业禁止的性质探讨　　目前占据主流地位的观点认为，从业禁止属于非刑罚的处罚措施。确切地说，是一种保安处分措施。因为从业禁止被立法机关规定

4、为刑法第37条之一，而第37条是关于非刑罚的处罚措施的规定。从反面来说，如果是刑罚处罚措施应当列入刑罚体系，而禁止从业并没有列入刑罚体系。因此，从业禁止从刑法条文体系的安排来看，它不是刑罚处罚措施[2]。我们国家虽然没有相关的明文表示存在保安处分，但是我们应当承认的实际当中的一些制度措施不能简单的归于刑罚，而应当从保安处分的角度来分析。并且目前二元论的观点认为，刑罚和保安处分都是刑法的法律后果，而保安处分又是刑罚的一种重要补充，二者发挥着不同的作用，刑罚注重于对于“过去”行为的惩罚，其主要是对过去行为罪责的惩罚，但是保安处分则注重

5、对“将来”行为的惩罚，其主要考虑将来行为人的恶性，对将来行为人可能进行的危险行为进行的一种防御性的规定。正如全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟同志也明确指出：“从业禁止的措施不是一个新的刑种，不涉及对刑法基本原则的修改。”[3]　　（一）从保安处分的特征来看，职业禁止属于保安处分14　　保安处分的两个明显的特征即是，一是行为人实施了犯罪的行为，至少这个人是构成犯罪的，刑罚正是基于这一点考虑才对该人实施一定的刑罚的，但是刑罚的背后还存在保安处分措施，当然这一措施并非是对于行为人前者行为的一个评价，而是为了安保的需要才实施的；二是

6、刑法对该行为人的进行保安处分，不是对前一犯罪行为的否定评价，而是基于社会效益出发，以社会的安全稳定为着眼点。根据条文的表述职业禁止有以下两个特征，第一，需要进行职业禁止之人首先是肯定构成犯罪的，其需要承担刑法规定的不利后果，受刑法的处罚，所以在条文中才有“刑罚执行完毕”之说法。第二，职业禁止主要在于预防为主。条文中的规定可以看出人民法院可以实施职业禁止需要结合犯罪的情况，以犯罪人的犯罪情况为参考依据，进而再以预防犯罪的需要来决定，从中我们可以发现，将这一条的基本特征和保安处分的特征做一比较，我们会发现，二者不一定完全的重合，但是二

7、者的基本所表现出的精神基本是一致的，且不存在相背离的情况。　　（二）从保安处分的功能出发，职业禁止属于保安处分14　　保安处分的功能在于预防，在于防止将来犯罪的产生，其着眼点在于将来犯罪的危险性，如果危险程度大，那么就需要适用保安处分，反之则不需要。从适用上来看，职业禁止所要考虑的因素主要集中于这一职业的特性以及特定人从事这一职业时的危险性，当该职业具有一定的敏感性和脆弱性时，该职业发生犯罪的可能性就越大，当特定的行为人在从事职业时因前期的作为表现出极大的危险性，那么就需要采取一定的措施。我们从适用的角度可以得出，职业禁止的功能实

8、质就是防御功能，其将相关的职业和特定的人作为一个变量，从多方面的角度来对特定人从事这一职业的危险性做了评价，即在以后的相同情况下，行为人再次从事这一职业时，其是否还会再次犯罪，进而决定是否采取职业禁止之规定。一旦从职业和特定人的性质考量到行为人还会