论公证的性质

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1、论公证的性质　　摘要：对于公证的性质，目前学界虽尚有争议，但主流观点认为，公证是一种证明活动，它有别与一般的司法活动。公证制度下一步改革是走向事业单位性质还是走向合伙制？还是走向社会中介组织形式？本文从公证组织的社会属性角度出发，对于公证走向社会中介组织的改革进行法理上的思考和论述。　　关键词：公证；性质；社会中介组织；制度　　一：公证的概念　　公证作为一种特殊的程序性的司法活动，发源于拉丁语na-ta，其意为抄录文书并取其要领、备案存查。我国《公证法》第2条规定"：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的

2、活动。"这一条文说明，公证的主体是国家公证机构和申请公证的当事人，公证的内容是证明客体的真实性与合法性。[1]随着2006年3月1日《中华人民共和国公证法》的颁布实施，公证人员的执业活动就有法可依，我国的公证制度也逐渐走向成熟。所谓公证权是公证机构所拥有的进行公证活动的一项权力，它是相对于私权而言，是国家公权的体现，是一种法定权力或社会权力。从中国具体实践出发，公证权的性质应该是一种独立的"证明权"，它行使的方法和效力都是由法律规定的。因此，公证权力来源于法律的明确授予，与传统的行政权、司法权等是完全不同的。8　　二：公证的性质概述　　公证的性质，是公证制度的逻辑起点，也制约着对公证权、公证

3、机构、公证人以及其它重大问题的认识。以往对于公证性质的研究，更多的是停留在法律法规对公证属性的规定，对公证性质和公证本质不加以区分。从大陆法国家的公证法来看，公证人的事务独立于任何的行政机构，与行政职能也没有什么关联，公证人作为公职人员的地位取决于其被国家机关任命为公证人，公证职能的公共特性通过严格的管理标准保证法律行为的合法性和有效性，使文件效力得以确认的准垄断权力得到加强，目前我国理论界和实务界多是从证明的角度来看公证的性质，该观点认为："目前，世界上大多数国家都建立了公证制度。从一些国家的公证立法史中，也可以对公证的性质作进一步的认识。如罗马尼亚国家公证处组织与.职能法第一条规定，国家

4、公证处旨在帮助罗马尼亚社会主义共和国公民确认其法律关系，维护其合法利益，并享受民事权利；日本公证人法第一条规定，公证人的权限是受当事人或其它有关人员的委托，就法律行为及其它关于私权的事实，制作公证证书；对私人制作并签署的文书进行认证……对公司章程进行认证；美国、比利时、阿根廷等国家的公证法规中都普遍使用了认证、确认等不同的词汇，来表达公证组织、公证人员的证明活动。[5]而对于当下的中国，公证机构的性质目前理论界尚有争议，公证将何处何从？　　三：公证人与公证组织机构的性质8　　《公证法》第十六条规定："公证员是符合本法规定的条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。"所谓执业人员。是指取得执业资

5、格并在特定的行业、机构从事于该执业资格向符合的工作的专业人员。由此可见，在公证员的界定上。《公证法》并没有像拉丁公证制度那样明确公证员是国家公职人员或是兼有公职人员和自由职业者的双重属性人员，而是以非常中性的"执业人员"这样的概括模糊了其定性。[2]公证的法律服务活动，建立在公证与当事人双方相互信任的基础上的，当事人请求公证最本质的目的，旨在通过公证人所掌握的法律知识、技能和能力，使双方合意的契约、文书合法化，从而取得证明效力。因此，公证的特性就是公证人必须站在国家法律和社会公共利益的立场上，以不偏不倚的第三方身份进行工作，他必须对他的一切行为负责，公证人在工作时，即使当事人一方是国家，公证

6、人也必须使国家与对方当事人的利益得到平衡，这不仅是一种道德义务，更是一种法律责任。8　　《公证法》第6条将公证机构定性为"依法设立，不以营利为目的，依法独立行使职能承担民事责任的证明机构"。由此可见，第一，明确了公证机构的法定性，体现在三个方面：一是依法设立，二是依法独立行使职能、承担民事责任，三是公证机构业务法定、效力法定。第二，以"证明机构"为公证机构的性质。第三，确定了公证机构的两个基本特性，即非营利性和独立性。非营利性是指公证机构的设立不以营利为目的，具有公益性。独立性具体表现在两个方面：一是行使职权的独立性，要正确处理好与行政机关、行业协会、社会团体和公证申请人的关系，不受非法干涉

7、；二是承担责任的独立性，以自己的财产对外承担责任。第四，公证机构还具有中立性和服务性，要求公证人站在第三人的位置，站在国家法律和社会公共立场上，不偏不倚，以寻求正义的价值观；同时，要求公证人具有较强的法律专业知识，向社会提供专业服务，以使当事人正确行使其权利、履行义务。其中，独立行使职能和不以营利为目的是公证机构性质的重心，或者说是公证机构性质的两个基本特征。而"不以营利为目的"更是宗旨和核心。强调的公证机构