关于构建我国行政诉讼调解制度若干问题的探讨

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1、关于构建我国行政诉讼调解制度若干问题的探讨　　摘要：在修订我国《行政诉讼法》时增加调解制度，目前己成为司法政策的要求和学界的共识。因此，对此问题的研究应不限于单纯地论证其理论基础及可行性，而应当把更多的精力放在具体制度构建的探讨上。本文从调解的原则取向、适用范围、启动和阶段、运作程序、以及瑕疵救济五个方面对构建我国行政诉讼调解制度进行了探讨。　　关键词：行政诉讼；调解；调解制度构建　　近年来，尤其是和谐社会理念提出后，行政诉讼调解这一行政　　诉讼法学理论及审判实践中的热点问题再次引起了人们的高度关注。虽然我国行政诉讼第50条明文规定，"人民法院审理行政案件，不适用调解"，但在我国行政审判实践中

2、一直存在着以"协调"、"和解"的做法来变通适用调解。调解在审判实践中已是公开的秘密，从我国居高不下的行政诉讼和解撤诉率就可看出。自上世纪80年代中期到90年代中期，全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的1/3，最高时达到57.3%，个别地区一度竟然高达81.7%①。　　如此高的行政诉讼调解率，不仅在实质上缺乏法律依据，在形式上也违背了现有法律的明确规定，这种"名不正"、"言不顺"的情况显然不利于维护法院的司法权威。对此，我们应先行从理论上对行政诉讼调解制度的构建予以探讨，为行政诉讼法的修改，并最终为行政审判的实践提供有效的理论指导。6　　一、调解概述　　根据我国学理界对其的一般定义，所谓调解，

3、是指在诉讼过程中，在法院法官主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其通过自愿协商，达成协议、解决纠纷的活动[1]。就我国实践来看，调解历来均特指民事诉讼调解，法院运用调解方式处理民事纠纷是人民司法的一大传统；刑事诉讼方面，除自诉案件可进行调解外，其余刑事案件一律不得适用调解；在行政诉讼领域，《行政诉讼法》更是明文禁止对行政案件进行调解（行政赔偿案件除外，以下涉及之行政诉讼均不包括行政赔偿诉讼）。　　二、行政诉讼调解的原则取向　　行政诉讼的调解制度是否可以照搬民事诉讼的调解制度？抑或行政诉讼的调解制度有其自身的特点？对这一问题的回答，涉及到行政诉讼调解制度设计的原则取向。　　借鉴他国经验和中国的

4、审判实践，笔者认为，中国行政诉讼调解应以"有限调解"作为行政诉讼调解的基本原则取向，以凸显行政诉讼的特点。所谓"有限调解"原则，是指在调解的适用范围上应当受到限制，在调解的过程中应当受到法院的监督，在调解的结果上应当不能损害第三方利益和公共利益。在行政管理领域，行政机关的所有行为均必须受到法律的约束，行政机关对其行政权力不能擅自扩大、缩小或不当行使。如果扩大处分，就是超越职权；如果缩小处分，就是不履行法定职责；如果不当行使，就是滥用职权。这就与私法领域中"法无明文禁止则可为"的原则形成了鲜明的对比。而行政诉讼调解，其实质是允许行政机关处分其行政权力，因此，行政诉讼调解应当受到限制[2]。6　　

5、三、行政诉讼调解的适用范围　　目前我国立法中只准许当事人就行政赔偿诉讼进行调解，适用范围过于狭隘，不利于及时解决行政争议。　　当前学界普遍根据行政行为的分类作为行政诉讼调解适用范围的界定标准。虽然存在一些弊端，但是相较于其他的标准更为具体明确，也便于实践。本文认为，根据法理基础、实际需要以及可行性，我国行政诉讼调解的范围可以包括：群体性纠纷案件、存在自由裁量行为的案件、行政合同纠纷案件、直接或者间接涉及民事纠纷的行政确认和行政裁决案件、被诉具体行政行为违法的案件、法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的案件、不履行法定职责的案件、具有规制性的行政指导案件、对于社会影响较大的案件等共计十类[

6、3]。　　四、行政诉讼调解的启动和阶段　　笔者认为，行政诉讼中的调解应当由双方当事人向法院提交申请书，即使由法院提出也必须经双方当事人同意。这是由行政诉讼的特点决定的。　　至于调解阶段，应当在开庭后且法院已经对被诉行政行为合法性、合理性进行初步审查的基础上进行。并且，人民法院在一审、二审和再审过程中均可以进行调解。由于调解的目的是为了解决纠纷，所以我们不应对调解的阶段进行限制。在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，只要双方达成合意，人民法院均可以予以认可。但是在不同的诉讼阶段，裁判方式会有所区别，二审和再审中调解结案的，将会面对如何对待一审裁判的问题，这就要根据当事人双方的协商一致而定。　　

7、五、行政诉讼调解的运作程序6　　行政诉讼中的调解作为一种严肃的法律行为，必须遵循严格的程序规则。　　第一、调解应当由受诉法院管辖。行政诉讼中的调解作为诉讼法律行为的一种，必须由已经受理诉讼的法院管辖。这就要求原告和被告不能因为原管辖法院对调解有异议而到另外的法院重新起诉；　　第二、法院应当对调解申请书进行全面审查。包括是否属于可调解的案件、有无胁迫或者恶意串通等；　　第三、制作调解协议书。如果法院