民间文学艺术法律保护模式的选择

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1、.民间文学艺术法律保护模式的选择[摘要]民间文学艺术是特定民族或者世代居住于同一地域的特定群体在长期共同生活和劳动中不断创作、积累而产生的宝贵文化遗产，具有极高的文化、经济和政治价值，亟须对其进行法律保护。其法律保护模式的选择是该领域当今最具争议的问题之一。通过对版权保护和特殊权利保护两种主要法律保护模式的客观比较可见，其间并不存在根本差异，仅有具体保护路径之别。民间文学艺术在保护客体、保护目的、保护方式等诸多方面与传统版权客体具有较大差异，特殊权利保护模式能够更为充分地体现民间文学艺术的保护需求，为较优选择。此外，在民间文学艺术法律保护制度中应当融入公法性质的保护手段，并整合

2、商标法、反不正当竞争法等其他保护方式，以求实现对民间文学艺术的全面保护。[关键词]知识产权民间文学艺术版权保护特殊权利保护民间文学艺术保护法民间文学艺术（TCES/EoFs）是人类最宝贵的精神财富和文化遗产，是各个民族赖以彰显其个性的最重要特征。对民间文学艺术的保护，关系到各个不同民族生存和发展的根基，也关系到国家文化凝聚力的形成和延续。遗憾的是，我国乃至世界各国对民间文学艺术的法律保护问题至今都存在着关于权利性质、权利主体、保护模式等方面的争议，遑论促进民间文学艺术的发展了。其中，法律保护模式问题不仅直接影响国家的立法，而且关涉其他争议问题的解决。有鉴于此，笔者将从分析民间文

3、学艺术本身的特点入手，提出有关我国民间文学艺术法律保护模式的立法建议。一、几个相关概念的区分民间文学艺术的概念界定是一个必须首先明确的问题。在有关规范性文件中，对民间文学艺术有几个十分相似的概念：“民间文学艺术表达”、“民间文学艺术作品”。这几个概念分别在不同的法律文件或场合出现，各有所指。“民间文学艺术”这一概念的规范性解释，首先出现在1976年世界知识产权组织（WI-PO）和联合国教科文组织（UNESCO）共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》（以下简称《突尼斯示范法》）中。《突尼斯示范法》将“民间文学艺术”定义为：在某一国家领土范围内可认定由该国国民或种族群落创作的、代

4、代相传并构成其传统文化遗产基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。①从这一概念的界定上可以看出，“民间文学艺术”实际上指的是“民间文学艺术作品”，即包含着“...民间文学”这一特定要素的一种作品。正是从这一点出发，《突尼斯示范法》将其归入版权范畴内进行保护。1977年《关于建立非洲知识产权组织班吉协定》（以下简称班吉协定）也对“民间文学艺术”作了界定。其附件7第46条将“民间文学艺术”定义为：一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、技术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与作品。这是关于“民间文学艺术”最为宽泛的规范性定义，其外延几乎与传统意义上

5、对“民间文学艺术”的理解相同。《班吉协定》在1999年的修订中将这一定义限缩，表述为：由社区或满足社区愿望的个人创造或传承，体现传统艺术遗产特色要素的产品，包括民间传说、民间诗词、民歌和器乐、民间舞蹈、宗教仪式中具有艺术表达形式的庆典活动以及民间艺术产品。显而易见，立法者认为并非所有形式的传统意义上的民间文化都可以得到法律的保护，因此受到法律保护的民间文学艺术必须具备作品的一般特征，即具有表达形式。而没有表达形式的传统民间习俗等，则难以在同一法律体系内受到保护。至于“民间文学艺术”、“民间文学艺术作品”两个概念的关系，当置于两个层面上来认识。首先，在规范性文件上，两者是可以互换

6、通用的，如《突尼斯示范法》中的“民间文学艺术”其实就是指“民间文学艺术作品”。其次，在理论层面上，“民间文学艺术”可以泛指一切具有传统文化艺术遗产特征的客观存在，外延大于“民间文学艺术作品”，而“民间文学艺术作品”仅是“民间文学艺术”中具有作品特征的那一部分，它排除了传统民俗等不具表达形式的那一部分。“民间文学艺术表达”是WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》（以下简称《示范法》）和WIPO于2006年发布的《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）》②所使用的一个概念。“民间文学艺术表达”的内涵是：由具有

7、传统艺术遗产特征的要素构成，并由某一国家的一个群落或者某些个人创制并维系，反映该群落之传统艺术取向的产品。WIPO在《知识产权与传统文化表达小册子》中列举了“民间文学艺术表达”的特征，意在强调一些不具有作品特征的包含着民间传统的客观存在也应当包含其中。③因此，“民间文学艺术表达”的外延大于“民间文学艺术作品”，与理论层面上的“民间文学艺术”几近重叠，但仍应是其下属概念。这三个概念尽管有所差别，但在WIPO或UNESCO的一系列规范性文件以及各国的立法实践中，并没有作严格区分。因此，笔者仍倾向