试论药品强制许可的国际法价值冲突

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1、试论药品强制许可的国际法价值冲突朱晓丹摘要：2005年12月6日WT0总理事会通过《修改TRIPS协议议定书》。中国于2007年11月28H批准该《议定书》。《议定书》作为艰难的多哈回合取得的少数成果之一，突破了TRIPS协议第31条关于强制许可情况下生产的药品必须主要用于国内市场的规定，为解决发展中国国家尤其是最不发达国家国内严重的公共健康危机奠定了国际法基础。我国《专利法》的笫三次修正正是在这一国际立法大环境下进行的。本文从这一大环境出发，着重于探索药站强制许可国际立法艰难和实施艰难的原I大1,即药品强制许可领域的国际法价值冲突即各种利益、权利(力)间冲突的论述。包括了私权与人

2、权、主权的冲突，发达国家与发展屮国家间的利益冲突，一国鼓励创新与追求经济利益最人化的宏观调控手段间的冲突以及中国与英他发展中国家的利益间的非根本性冲突。通过这些药品强制许可国际立法艰难进程的根源的分析，看《专利法》笫三次修改对中国在药詁强制许可领域的现实意义。笔者认为在中国现阶段药品专利强制许可应分情形适用。专利权屈于本国的情形暂不适用，而专利权属于他国，切与木国公共健康关系密切的，应该适用。关键词：强制许可，公共健康，法的价值随着混合了食流感、猪流感和人流感三种病毒基因片断的A型H1N1流感病毒在全球的肆虐，“达菲(Tamiflu)这个装着淡黄色粉末、售价将近30元一粒的小小胶囊

3、，再次变得神奇而珍贵。“达菲”是国际上公认的治疗流感的药物之一，是治疗A型II1N1流感病毒的特效药物。专利权属于瑞士豪夫迈•罗氏公司所有。瑞士罗氏对达菲的专利权到2016年才到期，冇能力生产达菲仿制药的儿家中国药企也只能按兵不动，为了应对可能人规模暴发的流感，储备、研发、合作、仿制•…达菲已经成为壯界各国、各地区和瑞士罗氏公司之间公共健康与药詁专利权冲突的导火索。此时正值我国《专利法》笫三次修正案将要实施之际，因而引发了笔者对于诸如达菲等与公共健康密切相关的药品是否应采取强制许町的国际法价值的思考。一、药品强制许可国际立法的艰难进程从巴黎公约到多哈回合，强制许可走过了一个艰难的立

4、法进程。1883年《保护工业产权的巴黎公约》笫五条虽然规定了强制许可，但同时也规定了各缔约国实施上的严格限制。因此《巴黎公约》对于强制许可的意义更在于突破，而非完善。1986-1994“乌拉圭回合”的成果一TRIPS协议，第31条以“未经权利持有人授权的其他使用”为题规定了专利强制许可制度。强制许可制度虽然在TRIPS协议屮没有了以取消，而且相对于《巴黎公约》规定的似乎更加完善和具体。但对强制许可的条件做了十分苛刻的耍求，

5、很大程度上限制了发展中国家应用强制许可手段的空间。发展中国家血对口益严重的公共健康危机，由于无法支付昂贵的药品费用而束手无策。于是在世界贸易组织的新一轮谈判，即

6、多哈I叫合屮，知识产权协议与公共健康问题，特别是药品专利的强制许可与公共健康问题，乂成为了发达国家与发展中国家之间的争论焦点。2001-?仍进行中的“多哈回合”已有成果。2001年11月9日至14日，世界贸易组织(WT0)笫四届部长级会议通过了《关于TRIPSI办议和公共健康的多哈宣言》(简称《多哈宣言》)。《多哈宣言》明确了TRIPS协议笫31条b款屮“国家处于紧急状态或具他紧迫情势”包括1"TRIPS协议第31条以也是整个协议中条文最长的条款，从(a)到⑴款，用包括个案处理原则、合理努力原则、紧急情势原则、不超越原则、非专有性原则、非转让性原则、满足国内需要原则、情势还原原则、

7、合理付酬原则、审查原则、反竞争补救原则和从属专利原则在内的12项婆求”那力，何志鹏，王彦志.WTO与公共健康[M].北京:清华大学出版社,2005:272-273.因艾滋病、结核病、疟疾和英他传染病引起的公共健康危机;承认WTO成员政府授权强制许可维护公共健康的主权权利。但对于没有或缺乏制药能力的发展屮国家如何有效使用强制许可问题，《多哈宣言》没有子以解决，只是要求TRIPS理事会协调谈判，找到迅速解决这一问题的方案。这项原计划于2002年12月31日前完成的谈判,一直拖到2003年8月30日，才一致通过了关于实施专利药晶强制许可制度的最后文件，达成了在法律上具有约束力的《关于执行

8、〈TRIPS协议和公共健康的多哈宣言〉第六段的决议》（简称《决议》）。该《决议》虽然是WTO总理事会通过的临吋性决定，但意义重大。笫一，2005年12月6FlWTO总理事会通过《修改TRIPS协议议定书》（简称《议定书》）。屮国于2007年11月28日批准该《议定书》。《议定书》将在三分之二的成员接受后生效。虽然《议定书》目前尚未生效，在TRIPs协定被修改之前，成员们实际上就已经可以根据2003年8刀临时性的《决议》厚受了尚未生效的《议定书》中的权利。卢旺达从加拿大