混合共同担保之研究——以我国物权法第176条为分析对象(1)

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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果混合共同担保之研究——以我国物权法第176条为分析对象(1)关键词:混合共同担保/人的担保/物的担保/求偿权内容提要:同一债权设有混合共同担保，即既有人的担保又有物的担保时，人的担保责任与物的担保责任平等，债权人可以选择向保证人或物上保证人主张权利，已承担担保责任的担保人有权向其他担保人在其应分担责任的范围内求偿。人的担保与物的担保并存时，债权人放弃物的担保的，保证人在物上保证人应分担责

2、任的限度内免除担保责任；债权人放弃人的担保的，物上保证人在保证人应分担责任的限度内免除担保责任.课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果债权人为强化其债权，对于同一债权采取多重担保者不在少数，其中，有既要求主债务人提供物的担保，又要求第三人提供保证担保的。这种共同担保中各担保方式的性质不一，一为物的担保，一为人的担保

3、，与共同担保中的共同保证、共同抵押不同，理论上称之为“混合共同担保”。[1]混合共同担保中，人的担保是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保，以保证担保为其基本形式。保证关系中，“主债务人以外的第三人”又称保证人。物的担保是主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供的担保，包括抵押担保、质押担保和留置担保三种，但在解释上，物的担保不以上述三种方式为限，凡民法规定的具有优先受偿性质的物的担保，如船舶优先权、民用航空器优先权等，均在其列。[2]物的担保关系中，以其特定的动产

4、、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供担保的第三人，又称物上保证人。混合共同担保情形下，在主债务人届期不履行债务时，债权人实现其债权究竟应当向保证人和物上保证人先后主张抑或同时主张？债权人的债权满足之后，承担担保责任的担保人是否可向其他担保人求偿？对此，无论在理论上和实务上均存在争议，我国《担保法》、《物权法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对此作了规定，但其制度合理性尚有检讨的必要。一、混合共同担保中的责任优先问题混合共同担保中责任优先问题之学说评价对于混合共同担保中人的担保责任与物

5、的担保责任何者优先问题，各国立法和学说上有三种主张：课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果1．“物的担保责任绝对优先说”。此说认为，债权人应先向物上保证人主张权利，在其不受清偿的范围内，再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。在立法例上，我国《担保法》第28条第1款采此说。其理由是：物的担保

6、相对于保证而言，具有物权的追及效力、物权行使的不可分性、物上代位性以及优先受偿性等功能。基于物的担保，债权人可以直接支配担保人供作担保的特定财产，债务人不履行债务时，债权人可以变价担保财产以优先于其他债权人受偿。物的担保不仅增强了债权实现的程度，还弥补了债权对债务人的财产没有追及力的缺陷，使得债权物权化。物的担保以其特有的物权优先品质确保债权受偿，成为优于保证担保的债权担保方式。[3]课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重选对

7、国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果2．“物的担保责任相对优先说”。此说认为，债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。在立法例上，《德国民法典》、《法国民法典》、修正前的台湾地区“民法典”采此说。我国亦有学者主张此说，其理由是：物上保证人仅以特定物的价值为限承担有限的责任，而保证人以其全部财产负无限责任。人的担保责任对保证人

8、形成的压力更大，人的担保责任的追究对保证人生存产生影响的可能性更大，赋予保证人优越地位，并无不当。在立法技术上，让保证人与物上保证人共同分担责任，会使法律规则过于繁杂。诸如分担比例标准如何确定、是否考虑担保设定时间之先后、是否应考虑担保数额约定之有无、是否应考虑责任顺序约定之有无、是否应考虑是一般保证还是连带责任保证、到底应为当事