对合同生效中“意思表示真实”要件之思考_3

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1、从本学科出发,应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性,便于研究生提出新见解,特别是博士生必须有创新性的成果对合同生效中“意思表示真实”要件之思考内容提要:在《合同法》的修改过程中,较为令人关注和较有争议之处,包括这么两个:一是合同效力类型之调整;一是关于欺诈和胁迫。⑴这两个问题均涉及到合同的效力问题。但上次对合同生效之判断标准,大家似乎都无甚疑义。此次学界在民法典草案起草中,对此也关注甚少。笔者对我国当前判断合同生效要件中的“意思表示真实”一项,略有不同之观点。值此民法典草案讨论之重要时刻,特此抛转引玉,以求教于同仁。关键词

2、:生效……8之不可能,将意思表示真实提前到生效阶段,而非安排在纠纷产生确需认定之阶段,将过分扩大其支配之时间范围,干扰本不需要其规范之诸多合同,徒增法律之成本,良费社会资源。课题份量和难易程度要恰当,博士生能在二年内作出结果,硕士生能在一年内作出结果,特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发,应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性,便于研究生提出新见解,特别是博士生必须有创新性的成果再次,像书面、盖章等只应是证据要件,而不应提升为生效要件一样,表意真实也只应作为可变更或可撤销之要件,而非生效要件。因其并非生效所必需。而

3、作为要件,对于国家来说是最迫切,最需要其介入之“入口”,否则不应定为要件。而法律在生效判断之时,不提意思表示真实与否,并不限制其在此后各阶段对真实意思与否之探寻。况且,将意思表示真实置于纠纷认定和解决阶段,也并不会给国家、社会和个人带来多少不利。如果将意思表示真实作为可变更或可撤销之要件,不但避免了本文所述之各种不当,在法律设计上也似乎更好些。首先:从合同过程看,前后顺序连接,尊重意思自治之立法意图实现。意思表示一致作为成立要件,充分体现了当事人意思自治原则。将其同时明确定为生效要件,体现前后阶段的承接及国家对当事人前一阶段自治行为的法律肯定,从法律上

4、推定了双方意思表示的真实,即尊重当事人做出之表示而不主动探究、干预内容实质。至于实质的真实与否,国家让与当事人自主选择。如果当事人选择国家干预,则国家尊重其意思,在可变更或可撤销中来详细认定当事人之真实内心意图。如果不选择,则国家同样尊重,并使合同继续有效;其效,在新《合同法》可变更或可撤销内容编排上更加严谨。因为,涉及私利之主要几类意思表示不真实,如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等,如今均已汇聚到了可变更或可撤销之内。而对这些行为之认定,无一不需要对当事人之真意进行确认。将表意不真实作为要件,既是对这些行为认定提出标准,指明方向,又可为此类行为,包括

5、其它日后可能采纳或产生之情况,如不当影响,划定适用之阶段,介入之时间和程度。课题份量和难易程度要恰当,博士生能在二年内作出结果,硕士生能在一年内作出结果,特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发,应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性,便于研究生提出新见解,特别是博士生必须有创新性的成果通过以上说明,应当可以清楚一点,即不应依意思表示不真实来当然否定合同生效。真实与否影响的是已生效合同的效力,而非合同是否生效。因此种合同由于“天生”有瑕疵,必会影响到效力的完善程度。合同当事人意思表示不真实,如果当事人不予以提请法院或仲

6、裁机构变更或撤销,其并非不生效,而是不但生效,且与效力完全之合同并无多大区别。唯一不同的是,有瑕疵之合同因其瑕疵而存在一段时间后被变更或撤销之可能。这也可以从撤销之定义看出:“因意思表示不真实,通过撤销权人行使撤销权,使已经生效之合同归于消灭。”如果表意不真实一开始就影响了合同之生效,则又何必通过撤销来溯及消灭本来就不存在效力之合同“效力”呢?将意思表示真实替换为合意,有人可能会产生某种担忧,即成立与生效无法明确区分。因为,此时合意既是合同成立的要件又是合同生效的要件。其实,笔者在前文已略有说明。合意放入生效要件中,非常重要的一点是表明国家对先前私人行

7、为的推定肯定,并可前后承接成立与生效。在通常情况下,合同的成立与生效并没有明显的前后分隔,是同步完成的。对于此类情形,成立与生效仅是理论形态上的表现。对于其他成立与生效前后分离的情形,一般都有法律的明确要求或当事人的特殊要求,实际上不难区分。此外,生效要件除合意外,还有另外两项要求,只有三项都符合时,才能说合同生效。因此,成立与生效各自的特征还是不一样的。三、比较各国之规定所得课题份量和难易程度要恰当,博士生能在二年内作出结果,硕士生能在一年内作出结果,特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发,应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。

8、课题具有先进性,便于研究生提出新见解,特别是博士生必须有创新性的成果欧美各国之法,从根源上讲,

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