关于动产担保制度的思考_1

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1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果关于动产担保制度的思考「内容摘要」我国动产担保制度尤其是各动产担保方式并存处理及其与善意取得的协调方面亟需完善。在动产担保方式并存处理方面，应在坚持设定在先的原则下适度作例外规定；在与善意取得的协调方面，应充分兼顾各方的利益做出合理的限制。同时，因动产担保涉及交易秩序，故可私法和公法双管齐下，以求动产担保制度能正常运作。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出

2、发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果关于动产担保制度的思考「内容摘要」我国动产担保制度尤其是各动产担保方式并存处理及其与善意取得的协调方面亟需完善。在动产担保方式并存处理方面，应在坚持设定在先的原则下适度作例外规定；在与善意取得的协调方面，应充分兼顾各方的利益做出合理的限制。同时，因动产担保涉及交易秩序，故可私法和公法双管齐下，以求动产担保制度能正常运作。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。从本学科出发，应着重

3、选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果先设的抵押权，抵押权人也可依设定在先原则，得到优先保护。对于“先质后押”，日本和我国台湾地区的有关立法均无规定，但从理论上分析，质押人是所有权人的地位未变，且抵押无须转移占有，同样为使该动产的利用功能得到充分发挥，应也无理由否定后设的动产抵押效力。缘此，我国台湾地区学者谢在全先生也认为，“抵押人于设定质权后，再将质物设定动产抵押权，依法亦无不可。”[13]对上述两种情形，我国相关立法均不明文禁止，相反在司法实践中已经认可。毫无疑问，一旦允许依当事人的意思在同一

4、标的物有质权和抵押权同时存在，其次序和效力如何确定就不得回避。一般而言，动产抵押虽未经登记也能生效，但依未经登记不能对抗第三人的原则，即使其设定在先也无法优先；反之如动产抵押已经登记且位序在先，则依时间在先权利在先的原则，其应优先也无歧义。问题是，质权成立在先，而后设的动产抵押权也完成登记，先设的质权是否仍具有优先效力。对此有两种处理模式：其一是视动产抵押是否登记而定其效力，只要动产抵押完成登记，即便是设定在后，也应具有优先于先设质权的效力，我国司法实践采此种做法。我国最高人民法院司法解释规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿”。[14]这条

5、规定显然未强调设定的时间因素，而仅关注是否登记。如此规定的原因，想必是基于我国登记机关均属国家机关，经其登记的行为理应更有公信力，这对于防止当事人欺诈和恶意通谋也更为有效。其二是以权利设定时间而定其效力。我国台湾地区的学者认为，“登记的对抗力，仅能对后发生，不能影响成立在先，具有完全效力的质权”。[15]二者相较，笔者以为后者做法更妥当。理由是：首先就公示方式和效果而言，占有与登记均为物权法上的公示方式，要区分二者公信力强弱，本身缺乏理论依据。相反，当动产被人占有时，若仅从外观上分析，则该占有人更易被视为是权利人，且事实上占有人也更易支配该动产。更何况立法使事后产生的登记

6、对抗力影响业已存在的权利，要求当事人去防范事先未曾预料的状况，实乃有失公允。其次从担保风险的防范来看，“先质后押”也比“先押后质”更易把握。这是因为，“先质后押”情形下，即使质押人违背诚信原则不尽告知义务，抵押权人只要稍有警惕就可发现该标的物已不是抵押人直接占有，由此又可促其进一步查明该动产上是否已有负担。如此推理也与生活常理相符，因设定担保目的在于保障主债的实现，故债权人对抵押物的价值及其权利状态必然更关注。而“先押后质”情形下，毕竟抵押人仍占有着抵押物，债权人要知道该动产上是否有负担，除抵押人告知外，只有通过登记检索才能知晓。相对而言，质权人为防范担保落空就须更为谨慎

7、。对其债权人伪称是所有人设定质权，若债权人受让该动产的占有是善意的，即使出质人无处分该质物权利，质权人仍取得其质权。我国台湾地区民法典886条有此规定。[23]我国司法实践中，最高人民法院有关司法解释指出：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。[24]该规定实质上也承认了质权善意取得制度。⑩[日]近江幸治著，祝娅、王卫军、房兆融译，沈国明、李康民审校：《担保物权法》，法律出版社XX年9月版，第220～221页。课题份量和难易程度