资产证券化的法律问题探析（一）

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1、GBEnglish日本语用户注册新闻订阅个人定制免费邮件窗体顶端  窗体底端 主页>上市公司2000年第十一期资产证券化的法律问题探析（一）    资产证券化是衍生证券技术和金融工程技术相结合的产物，它于70年代在美国开始兴起，日后逐步发展到全球，90年代更是呈现出迅猛发展的态势。作为近几十年来国际金融领域最重要的金融创新之一，资产证券化以其精巧的构思和独特的功能，成为金融创新浪潮中的一颗璀璨明珠。尽管资产证券化有许多不同的形式和类型，国内外对其并没有统一的定义，但一般认为，它是指将缺乏流动性但能够产

2、生可预见的稳定现金流的资产，通过一定的结构安排，对资产中风险和收益要素进行分离与重组，进而转化成为在金融市场上可以出售和流通的证券的过程。    我国正处于经济转轨时期，引进证券化融资工具对发展我国住房抵押贷款和长期消费信贷市场、处置银行不良资产等具有重要意义。尽管资产证券化在美国等发达国家已经比较成熟，对我国而言却还是一项新生事物。我国现行法律制度的滞后性不可避免地对这一优越的融资模式产生了阻碍。由于资产证券化是一种金融创新，涉及到证券、担保、非银行金融业务等多方面，运作过程极其复杂，如果没有良好的

3、法律制度来调整相关当事人之间盘根错节的法律关系，保障各个环节的良性运转，就可能导致金融风险失控，引发更大的经济危机。为此，借鉴发达国家在资产证券化立法方面的经验，研究我国推行资产证券化可能面临的法律问题，进而寻求解决问题的途径，是迫在眉睫的一项任务。本文拟就其中较为突出的几个法律问题进行分析。    SPV的法律地位问题    实现资产证券化的核心问题是设立特定的证券化发行载体——    SPV(Special Purpose Vehicle)。SPV的主要业务是发行ABS资产支持证券），并购买银行贷

4、款。因此，界定SPV的法律性质是资产证券化的首要法律问题。    1、 SPV的法律形式    SPV是为实现预期财务目标而设立的一个特殊的法律实体。在美国，SPV的法律形式主要有有限合伙、信托、公司三种，其中以信托和有限合伙为典型。而我国目前选择SPV形式时，将不可避免地与现行法律发生冲突。    有限合伙经常应用于避税场合，但有限合伙在我国尚未取得合法地位。如果现有的《合伙企业法》不作修改，依《合伙企业法》第21条的规定，合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其合伙企业中的全部或部分资产份额

5、时，须经其他合伙人的一致同意，因此即使将来我们能够以有限合伙的形式运作ABS，也无疑会增加以合伙企业形式设立的SPV转让时的困难。    由ABS的融资结构可知，发起人可以通过SPV，就担保群组成立一信托，并通过信托来发行证券以募集资金。我国的《信托法》虽然早就列入了八届人大五年立法计划中，但至今仍未出台。自1979年我国第一家信托机构设立以来，仅有1986年的《银行管理暂行条例》和《金融信托投资机构管理暂行规定》来规范信托的运作。然而上述法规并未明确规定信托人、受托人、受益人及其他第三人之间的权利义

6、务关系，而且后者调整范围过于狭窄，只适用于营业信托，不适用于普通的民事信托，且其内容又大都集中于对信托业的纵向行政管理上。在缺乏《信托法》保护的前提下，当金融机构将担保群组移转于SPV而发行债券，投资者与特殊载体之间仅仅是种债权债务关系，一旦SPV不幸倒闭，该担保群组将被列为破产财团，从而严重影响投资者的利益。    由于法律传统和文化背景的差异，加之我国在采纳有限合伙制度及信托立法方面的慎重态度，我们不难预料，未来的SPV采用有限合伙形式的可能性极小，而采用公司或信托形式的可能性较大。即使是信托形式

7、，SPV在法律上亦应体现为具有法人资格的信托有限公司的形式。    2、 SPV的设立    世界各国在SPV的设立方面主要有两种做法，一是以美国为代表的由联邦政府出面设立专门机构，二是以英国为代表的由民间机构或证券化发起人出面设立SPV，大多数推行资产证券化的国家采用后者。两种方案都有其利弊之处。在现阶段，基于我国特殊的国情，SPV作为发起人与投资者的中介机构，因其特殊和重要性，较为可取的方法是由政府出面组建国有独资的专业资产证券化机构，其资产业务是向贷款出售银行购买信贷资产。在条件成熟时，亦可考虑

8、由资信卓著的国家银行及实力雄厚的国家级券商发起设立。    3、 SPV在公司法上的地位    虽然公司是较为可取的一种SPV的形式，但作为资产证券化的媒介，SPV本身基本上是一个“空壳公司”，没有或基本没有资本金，也缺乏机构和工作人员，而且为防范其自身的破产风险，SPV的职能被严格限定在购买、包装证券化资产和以此为基础发行资产证券上。在我国现行的公司法律制度下，设立SPV将遇到如下问题：    我国《公司法》第23条规定，有限责任公司的注册资本不得少于