山东省食品药品监督管理局关于对《山东省食品药品监管系统食品类案件办理指导意见（一）》（征求意见稿）公开征求意见的通知.docx

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1、山东省食品药品监管系统食品类案件办理指导意见（一）（征求意见稿）为规范全省食品药品监管系统食品类案件办理工作，依据食品安全法律法规等有关规定，制定本指导意见。全省食品药品监管系统办理食品类案件，应当参照本意见执行。食品安全法律法规、国家食药总局规范性文件另有规定的，从其规定。一、关于食品安全标准问题（一）经检验，产品不符合食品安全国家标准、地方标准、经备案企业标准的，除《食品安全法》第一百二十三条、第一百二十四条第一款和第一百二十五条另有规定外，属于第三十四条第一款第十三项“其他不符合食品安全标准”的情形，按照《

2、食品安全法》第一百二十四条第二款进行处罚。（二）经检验，产品符合或者不违反食品安全标准，但不符合产品注明采用的国家标准、行业标准等产品标准的，属于违反《产品质量法》第二十六条“符合在产品或者包装上注明采用的产品标准”规定的行为，应当定性为生产经营不符合法律、法规的食品，按照《食品安全法》第一百二十四条第二款进行处罚。二、关于未取得食品生产经营许可的认定问题有以下情形之一的，应当认定为食品安全法》第一百二十二条规定的未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的行为。（一）未取得食品生产经营许可证从事食品生产经营活动

3、；（二）超出许可有效期从事食品生产经营活动；（三）食品生产经营者的食品类别或者经营项目发生变化；（四）食品生产许可证载明的食品类别内的事项发生变更，且工艺设备布局、工艺流程或者主要生产设备设施发生变化。食品生产许可证载明的食品类别内的事项发生变更，但工艺设备布局、工艺流程或者主要生产设备设施未发生变化的，根据《食品生产许可管理办法》第五十四条第二款处罚。三、关于腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺杂掺假的认定问题（一）相关定义。所谓腐败变质是指在微生物和酶的影响下，食品发生生物化学反应，感官性状异

4、常，产生危害人体健康物质的现象；油脂酸败是指油脂和含油脂的食品经氧化作用发生变色、变味等变化；霉变生虫是指食品、食品添加剂因霉菌等污染出现霉变生虫；污秽不洁是指食品、食品添加剂肮脏、不洁净；混有异物是指在食品、食品添加剂中混进了其他不应进入的物质；掺杂掺假是指产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。上述定义中，除掺杂掺假的定义来源于两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》外，其余定义均为理论上的概念，并无法律

5、法规或者食品安全标准的明确规定。（二）关于认定。在检查执法工作中，对于事实的认定主要采取两种方式，一是结合案件的具体情况，凭借工作人员的专业知识、执法经验等直接进行认定；二是根据具有资质的检验机构的检验结论进行认定。1.对于腐败变质、油脂酸败、污秽不洁或者霉变的认定。由于上述四种情形的认定缺乏法定要求且感官认定的主观随意性较大，因此除非有明确证据指向，执法人员可以根据产品的颜色、气味等外观对上述四种情形进行感官评定外，原则上不宜凭感官或者检验结论等行政机关首次判断权认定属于上述四种情形。执法人员可以根据产品检验结

6、论，依据相关法律法规作出相应处置。2.对于混有异物和生虫的认定。执法人员可以凭借产品外观直接予以认定。其中，混有异物的认定原则上应当本着保障食品安全的原则，例如预包装食品中混有的玻璃渣、细铁丝、毛发等，应当认定为混有异物，但是根据食品使用特性，食品中异物不会影响食品安全的，不宜认定为混有异物。例如《关于食用农产品市场销售质量安全管理有关问题的通知》（食药监食监二[2016]72号）中规定的情形等。3.对于掺杂掺假的认定。按照两高司法解释的规定，构成掺杂掺假需同时具备两个构成要件，一是行为要素，即生产经营者在产品中

7、掺入杂质异物；二是结果要素，即检测结果表明不符合执行标准。四、法律适用原则食品药品监管系统办理案件，原则上应当遵循上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法原则。以下属于新法优于旧法的例外情形：（一）从旧兼从轻情形。食品生产经营者在新法实施以前已完成的违法行为，在新法实施后进行处置时，实体方面应当遵循旧法的规定，但是如果适用新法对保护生产经营者合法权益更为有利的除外；程序方面应当适用新法。（二）跨法违法行为。跨法违法行为，是指违反行政法律规定的行为存在连续或者继续状态，且行为开始于新法生效之前而结束于新法实

8、施之后。所谓连续违法，根据国务院法制办的答复，是指当事人基于同一违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，同时，这些违法行为触犯同一个行政处罚规定。例如，某企业在未取得生产许可的前提下，分别于2016年的1月、3月和5月实施了三次无证生产的违法行为。这三次违法行为单独看，都独立构成无证生产，但由于这三个行为在主观过错、客观行为及应受到的处罚都是同一的，因此此种情形属于连续