从《物权法》内容分析抵押人擅自转让抵押物的效力 .doc

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1、从《物权法》内容分析抵押人擅自转让抵押物的效力　　抵押人擅自转让抵押物，是指抵押人在抵押权存续期间未经抵押权人的同意，将抵押财产以买卖、赠与、互易等方式转让给第三人的处分行为。传统民法认为，抵押人有权就其已设立抵押权的财产处分给第三人，原抵押权并不因此而受影响。我国立法对于抵押人的该项权利所持立场一直处于变化之中:《民法通则实施意见》第115条第1款采取的是债权人不同意则转让无效的严格限制制度《担保法》第49条第1款采取的是不通知或不告知则转让无效制度《担保法解释》第57条开始承认抵押权的追及效力和受让人的涤除权这两项

2、制度《物权法》第191条第2款同《民通意见》第115条第1款一样也采取了抵押权人同意说的严格限制制度，但其只承认受让人的涤除权，不承认抵押权的追及效力。我国《物权法》第191条第2款明确规定:抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但并未明确规定抵押人违反该规定而为转让时的法律后果。条文中使用不得这样的用语，是否意味着法律就抵押人对抵押财产的处分权限作了限制，进而使得违反行为归于无效呢?对此，理论界存在不同的看法。　　一、关于抵押物转让各种学说的归纳和概述　　(一)无效说　　该说认为《物权法》第191条第2

3、款应属于效力性规范。因为该款不得一词指向的是转让，涉及一个法律行为的法律效果的评价，且从该条的立法目的来看，就是要通过禁止转让使第三人不能获得抵押财产的权利，从而保障抵押权人的利益。如果将该条规定为取缔性规范，这就意味着抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同仍然有效，就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设，无法实现其立法目的。该不得转让不仅是不产生物权变动的法律效果，而且转让合同也同时无效。我国最高人民法院《关于民法通则的意见》第115条第一款规定:抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债

4、权人同意，抵押人将同意抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。该规定采纳的就是无效说的观点。抵押权设定后，抵押人虽仍享有抵押物的所有权并保有对抵押物的最终处分权，但在抵押期间，这种最终处分权是要受到限制的。　　(二)效力待定说　　效力待定说又分两种观点:其一认为，如果抵押人未经抵押权人同意，在抵押权存续期间擅自处分抵押财产，其行为应当依据《合同法》的规定处理。处分抵押物的合同属于无权处分合同，受让该抵押物的第三人可以向抵押权人发出通知，要求抵押权人表示是否同意该处分。如不同意，则处分行为自

5、始不发生效力，第三人不能取得该抵押物的所有权和使用权。其二认为，决定转让行为有效与否的权利应当由抵押权人决定。若转让抵押物所得价款较高，更有利于债务清偿，即抵押权人在事后得知抵押财产被处分时，并不反对，则有效:若抵押权人反对，则无效，且该无效的主张由抵押权人提出。　　(三)有效说　　有效说亦分两种观点:一种观点认为，不能因为《物权法》规定的不得转让抵押财产的禁止性规定而认定买卖合同无效。该合同依然有效，只是不能发生所有权转移的法律效果。否则，既不符合抵押权的本质，也与善意取得制度相违背。由于买卖合同依然有效，而出卖人却

6、无法使买受人取得抵押财产的所有权，因而其存在违约行为，应该向买受人承担违约责任。另一种观点认为《物权法》第191条第2款的规定实际上采取了与《担保法司法解释》第67条相一致的立场《担保法司法解释》第67条规定抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权:取得抵押物所有权的受让人，可以代替债权人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。由此可见，我国已经通过法律规定承认和赋予了抵押权取得人的涤除权，也通过司法解释的规定承认和赋予了抵

7、押权的追及效力。进而可知，主张此时抵押人的转让行为有效，不仅是转让合同有效，而且也发生抵押物物权变动的效果。我国台湾地区民法就持这种观点，不限制抵押人的所有权自由。　　二、对各种学说之简要评析　　一般来说，在设计抵押物转让制度时，应着重考虑两方面的因素:一是物尽其用原则。物尽其用是物权法所追求的价值目标，物权法制度的价值在于使其利用，而不在其所有。我国《物权法》第一条也明确将发挥物之效用规定为该法的立法宗旨和目标。故抵押财产转让的意义并不在于转让本身，而在于转让这个行为有助于抵押财产效用的发挥，通过流转能够实现抵押物的

8、保值、增值，在促进个人利益的同时也提高了公共利益，使抵押财产当前使用价值和将来交换价值的利用达到完美结合，从而与物权法所希冀的充分发挥物之效用的价值目标相契合。二是利益均衡原则。一方面，应当考虑抵押权人利益的保障，这是抵押权制度存在的根本目的:另一方面，在坚持保护抵押权人利益实现优先权的同时，也不能忽视对抵押人和受让人利益的尊重。