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时间:2018-12-19
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1、实用标准文案法学方法论讲义胡兴东第一讲导论重点与难点:本章首先概括介绍法律方法的含义、内容和基本特征,然后论述法律方法的地位和作用。在学习本章内容时,应重点掌握法律方法的含义和特征,深刻体会法律方法在实现司法公正、保障法律自治过程中的重要作用。本章的难点在于比较法律方法和法学方法的异同。引言:从一个案件中的法律解释和法律适用讲起案情梗概:所谓“泸州遗赠案”(2001年)四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年,有一养子。1994年起黄开始与张学英来往,1996年起二人公开同居,依靠黄的工资(退休金)及奖金生活,并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起,黄病重
2、住院,蒋伦芳一直在医院照顾,法院认为其尽到了扶养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱:“我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日,该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后,张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒,遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉,请求依据《继承法》的有关规定,判令被告蒋伦芳按遗嘱履行,同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起,法院经过4次开庭之后(其间曾一度中止,2001年7月13日,纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销
3、,依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复),于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼。法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的基本原则,认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的表示,形式上也合法,但遗嘱内容存在违法之处,且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定,黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为,因此是无效的。问题所在:法律解释、法律适用→法律方法→法律方法背后的法学问题引出论题:如何认识“法律学方法论”?一、两个术语:法学方法论和法律方法(一)术语内涵的比较经常运用的术语中,与“法律学方法论”相对
4、应的主要是:“法学方法论”和法律方法。法学方法论来源于对德语MethodenlehrederRechtswissenschaft的翻译;与此相对应的,普通法国家中较为常见的是“法律方法”的说法,博登海默的名著《法理学:法律哲学与法律方法》的标题中采用methodofthelaw,而出于不同的侧重点,亦存在judicialmethod、legalmethodology等措词。详见下表:精彩文档实用标准文案 (二)法学方法论的理论构成德国流派的“法学方法论”,可从以下三个层次缕析其内涵:其一、所谓的“法学”(Rechtswissenschaft)。其主要指的是法律学,或曰那种法教
5、义学或教义法学、实定法学意义上的“法学”。Rechtswissenschaft由Recht(法、法律、权利)和Wissenschaft(科学)合成而来,直译为法律科学、法律学,通常也可称法学。拉伦兹在《法学方法论》的引论中,开宗明义地指出:法学是一种“以某种特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础为界限,借以探求法律问题之答案的学问。”其二、所谓的“法学方法”。既然“法学”乃是法教义学或实定法学意义上的“法律学”,那么,这里的“法学方法”,主要也就指的是法律适用中有关法律解释、法律推理、法律论证的方法,尤其是法官在形成判决过程中所运用的法律解释、法律适用的方法,因而多涉及形而下
6、的技术层面,惟其本身已构成了一个方法体系而已。英美法系国家所论的法律方法(methodoflaw),大致与此涵义相当。其三、所谓的“(方法)论”(Mehtodenlehre)。主要涉及法律适用和法律解释的有关法哲学、法理学的问题,即有关对这种方法的外向性的哲学探究所进行的辨思和论断,具有思辩性和高度的抽象性,属于形而上的范畴。所谓“法学方法论”,正是先有了法律方法这一“武器”,具有专业性、技术性、世俗性和实践性的特点,属于形而下的层面;而这一层面主要属于“对武器进行批判的武器”,从而形成体系,构成恰似“螳螂捕蝉,黄雀在后”的景观。这里我们坚持用法学方法论而不用法律方法论,原因
7、是法学是一种适用法律解决个案纠纷获得正当法律决定的学问、技艺或智慧,它本身意味着方法,当你适用法律来解决个案时,你就不仅仅是在运用法律,而是在运用技艺、学问和智慧,即法学来解决个案纠纷。法律方法不能体现出现技艺、学问和智慧。二、什么是“法学方法论”(一)用以统合的“法律学方法论”日本大部分的法理学或法哲学的学者,兼收并蓄地吸纳了德国和美国的相关理论,而采用“法律学方法论”的提法。“法律学方法论”的理论体系与德国的法学方法论具有大致一样的内涵和结构,但又像英美国家那样,将其中有关裁判过程中的法官所应用的法
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