西方宪政思想史略第六章下.doc

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1、西方宪政思想史略第六章下.txt遇事潇洒一点，看世糊涂一点。相亲是经销，恋爱叫直销，抛绣球招亲则为围标。没有准备请不要开始，没有能力请不要承诺。爱情这东西，没得到可能是缺憾，不表白就会有遗憾，可是如果自不量力，就只能抱憾了。第五节戴雪的宪政思想“英宪的法律是在两条大义支配下所造成之产物；这两条大义又由历代英吉利政治家及律师，以明白地知觉心，复以不断地努力，逐渐做出。两条大义的第一条是巴力门的主权。在第一条大义的领导之下，统治权力渐由元首而移交于所愈趋愈能代表民众的机关。申言之，主权在最初时不过是君主的个人所有威权，后来乃渐次转变成君主在巴力门中之主权。……两条大义的第二

2、条即是我所称的‘法律主治’。法律主治的指意，在根本上，实解作寻常法院当有权利以惩治任何人所犯的任何非法行为；这是英吉利制度的要素。倘若巴力门的主权所授予英吉利宪法者为他的法律形式，法律主治所授予英吉利宪法者当为他的实质。”——戴雪戴雪（A.V.Dicey，1835—1922年），英国杰出个人主义宪政思想家。戴雪出生于英格兰莱斯特郡一个上流社会家庭，剑桥大学毕业的父亲为《北安顿报》总编，母亲乃出身贵族的衡平法院院长之女。青年时代的戴氏入牛津大学研习法学兼哲学和史学等人文学科历时7载，成为边沁及密尔之功利自由主义思想的信徒。1860年，戴氏撰成毕业论文《论枢密院》而荣获“阿

3、诺奖”。1861年，身为律师的戴氏着手研修司法实务，并开始醉心于奥斯汀之分析法学。1876年出任国内岁入法案法律顾问。为取得1882年牛津大学英国法瓦伊纳讲座教授之职，戴氏立足于英国个人自由主义传统，并结合英美宪政实践，运用分析法学之理论工具，写成《英宪精义》（IntroductiontothestudyofLawoftheConstitution）。其后，戴氏还创办《法律季度评论》，主持过国际私法讲座（1910—1913年）并撰成《有关冲突法的英国法律汇编》（1896年）、《19世纪英国的法与舆论》（1905年）等著述。1885年出版《英宪精义》，集中地体现了他的宪政

4、思想。一、“巴力门主权”之政治与法律意义近代主权论是中世纪末期，基于疏离教会宰制而迎合国家政权世俗化与民族化之时代需要，而由16世纪法国人博丹率先创立而供给君主威权扩张的一种政治哲学理论。依博丹看来，大凡社会或国家，必有一个使全体国民臣服而享有最高权力的中心机关即主权者。这就是不受任何人为的法律约束而须受制于神法与自然法的主权。主权学说在英国通过国家绝对主义者霍布斯、法律实证主义者奥斯汀等人的推崇，逐渐成为阐释英国宪政制度事实的一种盛行而重要之理据，并为戴雪适时地予以继受并向前推展。总体而言，“奥斯汀从霍布斯那里接受了每个国家都必须有绝对主权的一个明确中心的观点。他反对

5、主权能够归属给诸如卢梭和理想主义提出的先验实体的观念。主权权威必须是‘一个……能够共同行动的明确的机构……统治者和被统治者的区别必须明确地和显著地凸现出来；对主权到底在什么地方这一点必须确定无疑’。理解和确定主权所在的关键是民众的‘习惯性服从’。……但是尽管奥斯汀坚持认为主权是一个明确的机构，他却回避了明确地命名这个机构。……戴雪认识到，不掩饰事情的真相，一个国家的法律制度是不能解释成完全独立于非法律的因素的，但是他尽一切可能用纯粹的法律术语系统地阐述主权学说。”由此而来，戴雪首先指出，“自法律视察点立论，英国政治制度所有主要特性就是巴力门的主权”。（第115页）何谓“

6、巴力门”及“巴力门的主权”？巴力门（Parliament）“实解作君主（theKing），贵族院（HouseofLords），与众民院（HouseofCommons）的合体。当三者合成一体时，他们常被称为‘议会中之君主’（theKingintheParliament）。是为巴力门的本义。”（第116页）“巴力门的主权”，系指“巴力门在英宪之下，可以造法，亦可以毁法；而且四境之内，无一人复无一团体能得到英格兰的法律之承认，使其有权利以撤回或弃置巴力门的立法。是为巴力门主权的原理所有真谛，不能增加亦不能减少。”（第116页）就正面而言，巴力门具有无限立法威权，巴力门的权力，

7、不但卓越，而且是绝对，惟其如是，它的管辖权不能受制于任何人任何事。就反面而言，巴力门是无竞争性的立法权力。君主、巴力门的两院之一院、选举区、以及法院，都曾意图夺取独立的立法权力。其结果，无一能如愿以偿。要注意：戴雪在这里把“巴力门”因在英宪中享有绝对立法威权而称主权的作法，似乎与前述博丹的主权本义大异其趣，从而引致后人众多诟病。然而，戴雪的“巴力门主权”不仅在逻辑上是自恰的，而且亦符合“人民主权”之政统，这需要理解戴雪通过分析的方法，首次正式区分“主权的政治概念和主权的法律概念”的基本立场。戴雪写道：“‘萨威棱体’（sovereignty