达表场立的法立据证事民国中.doc

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1、中国民事证据立法的立场表达　　刘加良　　【摘要】在《民事证据立法的理论立场》一书中，汤维建教授从“以证据文化诠释证据制度，以证据制度型构证据文化”这一学术视角出发，对已经开始且正在经历重大历史性变迁的中国民事证据制度所涉及的诸多问题进行了深入广泛且论证有据的回答，并在压台部分附以蔚为可观的《中华人民共和国民事证据法》(建议稿)，做到了专题性研究和体系性建议的良好结合。该书将对提升相关理论研究水平、推动立法进程、影响司法实践的产生引领性的积极作用。　　现行的《民事诉讼法》虽对“证据”进行了专章的规定，但只有区区的12个条文(第63条至第74条)，只约占整个法典的4.5%，与

2、“证据是诉讼之王”的应然地位明显不相符合，可谓“简单、粗陋”。作为中国民事证据立法史上里程碑式的法律文件，2002年4月1日施行的、共83条的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称“《民事诉讼证据规定》”)一度被给予很高的期望，但“法院越权立法、几近形同虚设、很难名符其实”的外在评价折射出的是其令人垂头沮丧、扼腕叹息的窘境。对《民事诉讼法》全面修改多年的期盼于2007年10月28日以各方主体普遍不满的方式而落幕，中国民事证据的立法良机再次被错过。面对如此的状况，我们不能一味的指责立法者的行动缓慢及其对法学家的漠视与傲慢，应正视中国民事证据立法的进程艰难、缓慢与

3、相关理论研究的整体水平不高之间的直接关联。　　2008年12月出版的、完备的展现了汤维建教授自二十世纪九十年代初期至今的所有民事证据法学方面之研究成果的《民事证据立法的理论立场》一书即是进一步提升相关理论研究之水平的力作。该书共43万字，分“基础理论”、“基本问题”、“重要制度”、“他山之石”四编，从“以证据文化诠释证据制度，以证据制度型构证据文化”这一学术视角出发对已经开始且正在经历重大历史性变迁的中国民事证据制度所涉及的诸多问题进行了深入广泛、论证有据的回答，可谓“规模蔚为可观、内容集中深刻”。作为压台部分，历经多次改进、共356条、38000余字的《中华人民共和国民

4、事证据法》(建议稿)实现了从理论到建议的提升，弥补了专题性研究而难免产生的体系性欠缺的遗憾，是对多年来的中国民事证据立法之立法需求、司法需求以及学术需求的集中回应并将产生积极性、引领性影响。称之为一本高质量、可读性强的专著，当无异议。需要特别一提的是，书中隐含着的对中国民事证据立法持续关注与不懈探索的学者品质让人钦佩、值得效仿。　　一、迎难而上：基础理论的理性探索　　证据的属性论是证据法学理论体系中的开端性、基石性理论。民事举证责任的概念论是与诉讼目的论、诉权论、既判力本质论并称为民事诉讼法学上四大基础理论的举证责任论的基石理论。证据的属性论和民事举证责任的概念论自产生之

5、日起就颇具魔力般的吸引并折磨着不同国别、不同时代的学者，至今尚未形成大一统的成果，很多学者因此视这两个课题为畏途，或知难而退，或绕道而行，而本书的作者则凭借其出色的思辩能力和扎实的比较法知识对这两个课题进行了迎难而上式的研究尝试并取得了富有影响力的成果。　　作者对证据属性论的探讨采取了以客观性为中心的进路，因为“关联性以客观性为前提”、“证据的关联性则因其主观性而赋予了证据客观性以证据的价值。证据的合法性是对证据关联性的进一步强化，证据的证明价值也随之增加”。作者首先指出，证据的客观性具有如下三层含义：(1)证据所反映的内容必须是真正发生过的事实或者将来必然要发生的事实;

6、(2)证据的内容必须是客观的;(3)证据的客观性表明案件事实的认定具有可靠性。进而指出证据的客观性与证据的主观性之间存在对立统一的关系，“证据具有主观性”的命题并非一个假命题;对真理观的坚持，司法层面和立法层面应有所区别，“绝对的真理观可以被选择来作为诉讼制度设计的终极理念和最高理想”、“相对的真理观则必然成为任何诉讼制度所接受的现实归宿和当然的立足之点”，[4]这样可避免使辩证唯物主义认识论庸俗化，也可使有关证据属性的定位符合案件的实际并不与人类认知水平之相对有限的客观状况出现脱节。作者对证据属性论的探讨的最大亮点在于通过研读大量的资料对由吴家麟先生在《法学研究》198

7、1年第6期上发表的《论证据的主观性和客观性》一文所引发的对证据属性的争论发表了独到的见解，指出“争论实际上是从不同的角度看待证据的属性和特性，而不是从证据的本质属性上争论同一个问题”，[5]在反驳证据客观论者的基础上，认为“在证据是否具有主观性问题的讨论上，我们应当首先确定在何一时间点上使用证据的概念。这是讨论的前提问题。诉讼外的证据不具有主观性，诉讼中的证据必具有主观性。前者为客观证据，后者为诉讼证据。诉讼证据的初级阶段为证据材料，主观性处在矛盾的主导地位;诉讼证据的高级阶段为定案证据，客观性处在矛盾的主导地位。但是，只有主