法律知识视角宪法学思考的启动要件.doc

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法　　宪法学思考的启动要件视角　　法学的思考，通常并不首先从实体层面切入，而是要先考察其前提性的程序问题;宪法学的思考亦然。　　(一)部分社会法理的视角　　并不是每一项涉及宪法问题的事件，都能长驱直入宪法审查程序乃至获得实体裁决，它们需要满足一定的要件性前提，那就是宪法审查的“启动要件”(thresholddoctrines)。这是宪法审查程序内的门槛，这道门槛的高低，是对宪法审查资源供给的国家判断，

2、并直接影响宪法审查申请者的相关权益。宪法案件除了需要满足正面描述的要件外，如果其本身涉及不适合由审查机关作出实体判决的内容，则仍然无法获得实体判决，于此就形成一类启动要件，被统称为“特定阻却原理”，政审门事件与这其中的一项原理具有一定的相关性，这项原理是“部分社会”法理(panialsociety)。①　　何谓“部分社会”?从外延上看，它由各类社会团体构成。其性质可以分别通过其与两个对应概念——国家、市民社会——的比较来展示这项术语的意蕴。首先，“部分社会”不同于国家。各类团体，大到国际社会，小到协会、公司、学校等机关、企事业单位，从组织的严密性与秩序的完备性看，国家是人类社会现阶段“最完

3、整的社会”，如同黑格尔说国家是“自由的最高定在”;相对应地，其他社会团体从宗旨、性质、功能等方面的完整性看，只可称为“部分社会”，国家将其主权下的各个地域及功能性的部分社会统一在自己的法秩序下。②其次，“部分社会”5不同于一般的市民社会。国家一社会的二分格局中，私主体的意思自治应得到保障，公权力不宜贸然介入，但基于保障公共利益或其他私主体的法益不受侵害，公权力得以中立的姿态介入。不同于市民社会的一般领域，自治团体具有自律性规范，极大地拔高了从公权力介入其内部纠纷的门槛。这些自治团体就构成了不同于一般市民社会的“特殊的部分社会”。蠕要指出的是，部分社会并非仅仅包括私人团体而完全隶属于市民社会

4、，它也包含了一些类型的公共团体。　　根据“部分社会”法理的原理，宪法审查权作为一项国家权力，不应介入不同于一般市民社会的“特殊的部分社会”，以维系其内部的自治或自律性。这项法理主要发源于日本司法审查的判例。作为本文所关注政审事件的当事一方军校，是军队系统设置的学校，这恰恰处于两类典型的部分社会的交集上：无论学校，还是军队，都是典型部分社会。　　就学校而言，无论是在公立学校还是私立学校，均属于典型的“部分社会”。日本的富山大学学分认定事件的判决，是在公立大学领域明确运用了“部分社会”法理的案件，“大学无论是国立的还是私立的，都是以学生教育和学术研究为目的的教育研究设施，对于为达到其设置目的的

5、必要事项，即使法令中没有特别规定，(大学)也具有通过内部规则予以规定和实施的自律性、概括性权能，形成不同于一般市民社会的特殊的部分社会”。所以，将与大学相关的所有法律上的纠纷均纳人宪法审查的管辖范围是不可能的。该判决接着对涉及大学的不同纠纷进行了区分，其中，“与一般市民法秩序没有直接关系的内部问题”。例如，学生学分授予，作为“纯粹的大学内部问题应该由大学自主、自律的判断”，而并非属于宪法审查对象，但涉及市民法秩序时，阻却宪法审查的做法则不再适宜。①　　昭和女子大学事件，则是发生在私立大学的一个事件，起因于一些学生未告知学校径自参加反对法案的签名运动，或未经学校许可径自加入校外政治团体，被校

6、方认为违反了作为校规之具体细则的“生活要录”，要求“在家反省”;又因他们向媒体公开了大学调查学生活动的实情，受到退学处分。当事学生遂以“生活要录”违宪为由，提起诉讼请求确认其学生资格。日本最高法院判决基于“部分社会”法理作了如下阐述：“大学无论是国立的还是私立的，都是以学生教育和学术研究为目的的公共性设施，即使法律没有特别规定的情况下，为达到其设置目的，也有权根据校规对必要事项加以单方规定，并据此约束在校学生。”进而判决，本案的“生活要录”，“5若斟酌该大学是宣扬其学生思想之稳健中正而具有保守型倾向的私立大学”，就不能断定其是不合理的规定，因为退学处分也属于惩戒权者的裁量权范围内。②　　当

7、然，“部分社会”法理并非一味地充当阻却危及社团内部秩序的实质性审查的挡箭牌，另外，它也提防着因过度阻却而危及人权保障，在社团内部秩序和与成员外部自由之间权衡利弊，是基于“部分社会”法理的启动要件审查活动的实质。　　本事件当事人扈佳佳所报考的并非一般的公立学校或私立学校，而是由军队设立的院校;加上军队这一独立王国的背景，军校的“部分社会”色彩更加浓厚。当事人在报考阶段尽管没有成为军校的学生，考生与军校之间的关系，与学生与军