程序性辩护之初步研究报告

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1、.-..-..-..-..-..一、问题的提出　　　　作为中国刑事司法史上的重要事件,最高人民法院2003年对刘涌案件的再审判决曾引起社会各界的广泛关注,并受到法学界人士的批评。尤其是对于被告人指称的“侦查人员存在刑讯逼供问题”以及辩护律师提出的“排除侦查人员刑讯逼供所得的有罪供述笔录”之诉讼请求,最高人民法院以“不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供”为由,明确给予了驳回,从而以终审法院之终审判决的名义,终止了有关此案中公安机关是否存在刑讯逼供问题的重大争议。[1]如今,刘涌案件已经尘埃落定,最高

2、人民法院也已经“了结”了这一影响重大的刑事案件。但是,该法院对于侦查人员刑讯逼供问题的裁决真的不存在任何问题吗?对于被告人及其辩护人明确提出的排除刑讯逼供的辩护意见,最高人民法院在做出驳回决定时真的给出令人信服的理由了吗?更为重要的是,对于被告人及其辩护人所提出的程序性申请和程序性异议,最高人民法院究竟是否进行了全面的庭审并给予了慎重的裁决呢?　　近年来,随着中国刑事诉讼制度的发展以及法官司法观念的变化,也由于公安机关、检察机关在侦查阶段违反诉讼程序的现象越来越多,非法证据排除规则在最高法院司法解释

3、中悄然登堂入室。这无形之中为被告方的辩护提供了一项新的有利的防御手段。于是,在越来越多的法庭审判中,被告人都当庭提出了侦查人员刑讯逼供问题,并直接要求法院将检控方提交的非法有罪证据加以排除。与此同时,随着超期羁押、违反法定回避制度、无理剥夺律师诉讼权利等现象的大量发生,有的辩护律师也开始对警察、检察官的其他违反法定诉讼程序的行为,提出激烈的抗辩。而这种辩护的目标则在于申请法院宣告侦查人员的某一诉讼活动无效,当然包括宣告那些非法所得的证据材料无效。不仅如此,根据现行《刑事诉讼法》第191条的规定,第二

4、审法院发现第一审法院的审判违反法定诉讼程序,影响公正审判的,可以撤销原判、发回重审。也有一些辩护律师根据这一条文,针对第一审法院审判中存在的程序性违法问题,向第二审法院提出了申请宣告一审判决无效的辩护。[2]　　不难看出,被告人及其辩护人就警察、检察官、法官违反法定诉讼程序问题所作的辩护,实属于一种新型的辩护形态。用美国著名辩护律师德肖微茨的话来说,这种辩护是一种“以攻代守”地对付政府检控方的辩护方式,也就是通过指控侦查人员的违法行为和侵权行为,将“政府置于被告的地位让他为自己的非法行为受审”〔1〕

5、。对于这种新型的辩护形态,笔者将之称为“程序性辩护”。与传统的辩护形态不同,辩护方既不是从有罪事实能否成立、犯罪构成要件是否具备等方面做出无罪的辩护,也不是从诸如被告人是否存在立功、自首、坦白、退赃等从轻或减轻的情节方面,来就量刑问题所作的辩护。辩护方所针对的是侦查人员存在刑讯逼供以及其他违反诉讼程序的不法行为,所寻求的是法院将检控方提交的有罪证据加以排除,也就是宣告侦查人员非法所得的证据无效。当然,无论是被告人还是辩护人,都不会仅仅甘做法定诉讼程序的维护者和实施者,他们做出这种程序性辩护的最终目的

6、,还是寻求法院宣告指控被告人有罪的证据不足,并进而寻求法院宣告被告人无罪的结局。　　作为一种学术尝试,本文拟对程序性辩护作一初步的研究。笔者拟将程序性辩护视为辩护方行使诉权的一种重要方式,并按照诉权与裁判权相互制衡的理论,提出重新构建程序性辩护制度的理论思路。在完成上述理论讨论的前提下,笔者还将从经验实证的角度出发,揭示程序性辩护所面临的现实困境和体制上的障碍。　　　　二、程序性辩护的性质　　　　程序性辩护首先是一种“法律意义上的辩护”。这就意味着辩护方只能在作为第三方的裁判者面前才能从事这种辩护活

7、动,而在没有第三方参与的活动中,程序性辩护最多只能算作辩护方与检控方所进行的秘密协商和交涉而已,而一般不会发生任何实质的法律效果。另一方面,广义上的程序性辩护可以泛指一切以刑事诉讼程序为依据的辩护。这也意味着辩护方将会提出有关的程序性申请,以促使法庭做出权威的裁决,从而确保法定诉讼程序的实施和被告人诉讼权利的实现。但“狭义上的程序性辩护”所涉及的则并非一般意义上的诉讼程序问题,而是负责侦查、公诉和裁判的官员在诉讼过程中是否存在程序性违法行为,所寻求的则是法庭宣告侦查、公诉或裁判行为无效的法律后果。这

8、些便是笔者从前面的分析中所得出的基本结论。　　但是,程序性辩护的性质远远不止上述这些方面。德肖微茨之所以从一个美国律师的角度将程序性辩护视为“最好的辩护”,就在于这是一种带有进攻性的辩护形态。其实质在于将侦查官员和公诉官员置于被控告和受审判的诉讼境地,使得他们所实施的违反法定诉讼程序——特别是侵犯被告人宪法性权利的行为处于不得不接受审查和裁判的位置〔2〕。通过这种“以攻为守”的辩护活动,被告人是否应承担刑事责任的问题暂时被放置一边,警察、检察官甚至初审法官的诉讼行为之