莫让刑责殃及无辜

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1、.莫让刑责殃及无辜——“涉借型犯罪”基础民事行为效力之考文／杨日洪-..在局部区域经济下行、民间借贷纠纷高发的社会情势下，涉借型犯罪①呈“井喷”态势，与之相关的刑民交叉问题日益突显。在程序层面，尽管最高法院通过司法解释的形式已就刑民交叉问题进行了规定，然而在实体层面，刑民交叉案件中的民事部分法律效力问题，当前法律规定尚付阙如，最高法院指导性案例也鲜有所见。在此背景下，学术界观点纷纭，司法实务界也是各行其是。在诸多观点中，“无效论”是其主流观点，即认为如借款人的行为被追究刑事责任，则相关基础民事合同（行为）当然无效。②毫无疑问，“无效论”对于人民法院高效、统一司

2、法有一定功效，然而“无效论”是否合理？据其裁判能否经受学理考究与社会效果之检验？依笔者多年民商事审判经验，诸多法官在依据“无效论”进行裁判时，不乏为之困顿、迷惑甚至质疑。本文旨在从理论渊源上对“无效论”进行探讨与反思，并就“涉借型”犯罪所涉民事合同（行为）的效力问题进行考查与辨析。希冀籍此为法官释疑解惑，为相关理论探讨抛砖引玉。一、理念之辨：国家本位抑或权利本位“无效论”的理念基础在于国家本位主义，即“国家利益高于一切”。“无效论”者认为，涉借型基础民事行为既然已被刑法评价为犯罪，则刑法评价代表国家干预，表征违背国家意志，故该行为本质上属于损害国家利益之行为，

3、具有违法性，与之对应，该行为在民法上也应得到否定性评价，即以无效论。③这一理念看似顺理成章，实则缺乏令人信服的立论基础，在评价对象、方法及逻辑思维等方面均存有诸多紊乱与缺陷。首先，国家利益是否必然高于一切？尽管国家利益自其诞生之日起，就一直在道义上神圣而崇高地占据着高位。“管控型”的政体模式，导致国家过度强势，国家曾经一度覆盖甚至替代市民社会。“在国家与市民的博弈中，市民失势与失语是常态，国家强势与强权是习惯……然国家一直处于强势的地位，其后果一方面是个人权益的丧失，另一方面国家从另外一方的剥夺却未能促使国家的强大，相反我们遭遇的是数年的发展停滞，这样的‘双输

4、’后果无论对市民还是国家无疑都是一种灾难”。④改革开放的推行，以私权为基础的市场经济的勃兴，标志着私权的合法化，以权利为代表和象征的市民社会逐渐脱离国家控制走向独立。从应然状态讲，国家取得权力的目的，在于维护社会秩序与增进人民的利益，国家利益与人民利益本质上具有统一性，国家与市民社会应为鸟之双翼、车之双轮，既相互依存，又相互独立，保护国家利益与保护人民利益应并行不悖。因此，过分强调国家利益高于一切，既是对国家与社会内在统一关系的人为割裂，也极易诱发和纵容借“国家利益”之名，行损害民众利益之实的行为。-..其次，公法评价可否替代私法评价？公法与私法的划分，是对政

5、治国家与市民社会两元结构的现实反映。刑法作为公法的代表，以犯罪与刑罚为其基本内容，其根本价值在于巩固和维护国家统治秩序；民法作为私法的代表，以权利与义务为其基本内容，其根本价值在于彰显和倡扬私法自治。如前所述，既然国家利益不能取代个人利益，则被刑法评价为犯罪的行为，在民法上也并不必然得到否定性评价。从评价目的上看，刑事责任追究意在否定被告人的犯罪行为，维护国家、社会正常管理秩序，民事诉讼则意在明晰当事人的权利义务，维护当事人的合法财产权益。从评价对象上看，刑法评价关乎的是被告人个人之行为，即其所为的具有严重违法性的犯罪行为，其入罪的基本判断标准为刑法第13条；

6、民法评价关乎的是原、被告双方之合同行为，有从合同者，尚可能涉及担保第三方，对合同效力判断的基本依据是合同法第52条。从评价方法上看，刑事追究是对被告人整体、全部行为的评价，非吸类犯罪与诈骗类犯罪均为数额犯，尤为强调整体评价；而民事诉讼既可以原、被告的数次合同行为为标的，也可以单次合同行为为标的，按民事诉讼的处分原则，其选择权在于原告方（权利方）。从评价节点上看，以合同诈骗罪为例，从刑法第224条规定构成合同诈骗罪的五种行为方式看，其既可发生在合同签订过程中，也可能发生在履行过程中。而从民事合同的效力状态考察，与合同效力有关的仅是合同的订立行为，依合同法规定，除

7、附条件及需要报批（审）合同外，一般合同订立后即生效，其后之不履约行为，属违约行为，不影响合同效力。即民事上对合同效力的评价节点限定于合同订立阶段，与合同履行无涉。以上诸多区别决定公法评价不能当然包容私法评价，两者可以相互独立，并行不悖。易言之，犯罪行为与合同行为本质上非为一体，在司法实务中，应从双重角度予以认识和把握，依双重标准进行考量与评判。二、理论之辨：绝对无效抑或相对无效厘析公法评价与私法评价之分野，目的在于强调对于刑民交叉案件民事合同行为法律效力的判断，应着眼于该行为本身，即应以合同法第52条为依据进行判断。然而《合同法》第52条的规定具有抽象性和模糊

8、性，“无效论”者认为诈骗类犯罪所涉民事