先用权PK专利权之法律思考

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1、.先用权PK专利权之法律思考一、先用权的法律性质和立法本意先用权是指专利先用权，来源于我国《专利法》第六十九条的规定“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，其本质是一种法律抗辩，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定：被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。从该条司法解释的“先用权抗辩”可看出我国最高人民法院采认为先用权是一项抗辩权。抗辩权，是指在一方当事人行使权利时，他方当事人所提出的

2、对抗或异议。笔者的理解，先用权人分为两种：一种是没有及时给技术或设计树立“防火墙”的在先发明人；另一种是技术或设计与原有企业一并转让或者承继取得涉案技术或设计的使用权、但没有及时申请专利的在先合法受让人。....在先独立发明人对其发明的实施权并不应当因在后发明人所获得的专利权而终止。专利权如在后取得，并不能损害他人取得在先的合法权利。对此，我国宪法与民法通则均有明确的规定。我国宪法规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利。”《民法通则》则规定：“公民、法人的合法权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”因此，我们可以这样

3、理解，在先使用权实质上的法律来源并非是来源于专利法第六十三条，相反，我国专利法是根据宪法和民法通则等的法律精神来制定，以在先使用权来限制专利权。先用权是对专利权的一种限制，其立法本意是通过这种限制保护实际生活中存在的已经投入人力、物力完成的发明创造的在先发明人或从其他在先独立发明人处合法取得涉案技术或设计的在先受让人，因没有先申请专利而带来的不能再实施自己在先智力成果的不“公平”结果，是对在先投入者的一种救济。专利权是一种私权，立法者在创设这一权利时会考虑到利益平衡，任何权力的存在都不是毫无边界的，都应当存在相应的救济途径，达到社会利益和个人利益总量上的平衡。我国专利保护实行的是“

4、专利先申请制”，而不是有些国家实行的“专利先发明制”。先申请制和先发明制各有利弊。先申请制度获取专利权相对便捷，能够敦促科研人员申请专利来促进整个国家的科技发展和技术的传播和利用，适合科技创新机制还不是很成熟的国家；先发明制度中因研发过程相对漫长，发明者证明自己先进行科研研究程序相对繁琐，不利于技术的传播和利用，适用于科技创新环境比较成熟的国家，但是先发明制有利于保护真正的发明创造人，有利于促进和激发科研工作者的研发积极性，对发明人享受研发红利有着积极地作用。例如《美国专利法》规定的就是先发明制，[①]该法律规定的申请人必须发明人，而且是自然人，当然发明人申请专利后可以把权利转让给

5、公司实体，其专利申请实行“先发明制”，目的是保护真正的、发明创新在先的发明人或设计人，这样该法就无需创设“先用权”这一救济机制，因为该国专利申请人或专利权人本来就是在先发明人，当然该专利权也有可能被转让给公司实体。故很多技术发展相对落后的国家在制定专利制度时选择了“专利先申请制”....，但这一制度也有一些漏洞：有一些不法分子利用各种途径抢先申请专利，对一些真正的科研投入者造成了不公平；或是许多研发者同时进行某一课题研究，有些研发者先研发成功并申请了专利，这对于其他同时进行科研投入的研发者并不公平。实际生产经营中，有很多企业或科研工作者只重视埋头研发，投入了大量的人力物力去攻坚某项

6、技术，等到科研成果转化的时候傻眼了，发现别人已经就本项技术申请专利，自己的辛苦作出的科研成果不能上市，一旦实施具有侵犯他人权利的嫌疑，诸多投入付之流水，这时候就需要法律设立一种救济途径，这就是法律规定的专利先用权。但这种救济不是无止境的，是有限制的，而且我国专利先用权相比国外范围较窄，先用权人不视为侵犯专利权的行为，只限于在原有的范围内继续制造和使用，超过“原有的范围内”继续制造和使用的，则属于侵犯专利权的行为，有些国家的先用权救济中先用权人的继续制造和使用范围不限于原有范围。[②]二、适用先用权抗辩中的理解前提和难点（一）专利先用权中的“相同产品、使用相同方法”必须和涉案专利技术

7、方案相同专利法六十九条规定的“相同产品、使用相同方法”法律并没有明确规定，实践中是借鉴专利侵权判定中的一些原则判定是否属于“相同产品、使用相同方法”，法院一般按照专利侵权判定的做法来确定涉案产品或方法的技术特征是否落入涉案专利的保护范围，对二者的技术方案进行比对，首先确认涉案专利的保护范围，通过全面覆盖原则来确认二者是否属于相同的技术方案，是否构成侵权。若是相同，在满足其他先用权条件的情况下，先用权抗辩成立，这也是先用权抗辩的标准情况。若不相同，则被控侵权产品没有落入