浅论正当防卫与防卫过当终稿

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1、.浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）题目浅论正当防卫与防卫过当专业学习中心姓名学号指导教师月日....摘要正当防卫作为公民依法享有的权利,渊源于我国宪法，它的行使有其特有的条件,更有必要的限度要求，正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题,几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断.构建和完善正当防卫防卫限度评判体系,不仅仅是个重要的刑法理论问题,更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。防卫过当作为正当防卫制度中一个不可或缺的课题，历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视。特别是对限度条件的理解，更是正当防卫与防卫过当相区别的关键所在。对防卫过当进行准确界定，有助于实践

2、部门区分罪与非罪、此罪与彼罪。由于1997年刑法扩大了正当防卫的范围，许多依照1979年刑法属于防卫过当的案件按照1997年刑法应作为正当防卫来处理。所以，深入探讨防卫过当相关问题更显必要。故本文紧密结合我国新刑法中关于正当防卫与防卫过当的法律规定，分析了正当防卫成立的条件与防卫过当的构成要件，然后对相对防卫权与无限防卫权的界限进行了分析比较，最后在此基础上提出了完善我国正当防卫与防卫过当规定的具体对策。关键词：正当防卫；防卫过当；不法侵害....目录一、正当防卫的概念和成立的条件4（一）正当防卫的概念4（二）正当防卫成立的条件4二、防卫过当的概念和构成要件5（一）防卫过当的概念5（二）防卫

3、过当的构成要件5三、正当防卫与防卫过当的界限分析5（一）正当防卫与防卫过当的辩证关系分析5（二）相对防卫权实施的必要限度分析6（三）无限防卫权实施强度控制分析7四、正当防卫与防卫过当界限的完善对策7（一）对德国的期待可能性理论进行司法借鉴7（二）深入考察不法侵害的强度与缓急8（三）细化对防卫过当规定的司法解释8五、结语9参考文献10....一、正当防卫的概念和成立的条件（一）正当防卫的概念我国刑法第20条规定：为了使围家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是我国刑法的一项

4、重要的法律规定，因为我国刑法规定的正当防卫并不仅仅是一种不得已而采取的紧急行为，同时也是支持被侵害公民与侵害人进行斗争的有利措施，但是法律赋予公民的这种权利和手段必须要正确地行使，才能达到正当防卫的目的，如正当防卫行使不正确，反而会危害社会，转化为防卫过当。（二）正当防卫成立的条件1．防卫意图：即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫意图又包括防卫认识和防卫目的两个方面的内容，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。首先，防卫认识就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。其次，所谓防卫

5、目的，是以保护合法权益、制止不法侵害为内容的。防卫目的是确定防卫意图的关键，它决定着防卫意图的正当性。2．防卫起因：正当防卫的起因是不法侵害，防卫必须是针对不法侵害行为，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以卜两个特征，才能成为正当防卫的起因。结合我国刑法的规定，笔者认为不法侵害不仅包括触犯了刑律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法但情节轻微危害不大的行为。3．防卫对象：由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要剥夺不法侵害人的侵害能力。并且正当防卫是通过制止不法侵害人的侵害，使国家、公共利益、

6、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。因此，防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行且防卫行为不能明显超过必要的限度，造成重大损害。4．防卫时间：正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。5．防卫限度：正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。只有在这个限度内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为。超过了这个限度，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、依

7、法应当承担刑事责任的行为。....二、防卫过当的概念和构成要件（一）防卫过当的概念防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度情况，明显超过必要的防卫限度给不法侵害人造成重大伤害，因而依法应当承担刑事责任的行为。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从其定义来看，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度重大损害的行为，和正当防卫既有