建设工程司法解释》实务问答

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1、《建设工程司法解释》实务问答　　问题一：只要建筑质量合格，合同无效按《司法解释》1第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。是否可以类推，不管施工企业有没有资质，只要建筑质量合格，都可以承揽工程，这是否在客观上鼓励违法?这一规定是否与《建筑法》相抵触?这应当如何解释?　　答：根据《司法解释》第二条规定得不出这种结论，更没有暗示说你没有资质也可以承揽工程的意思。如果发生了《司法解释》第二条规定的这种情况，处理时应该按已完工程质量是否合格作为分水岭进行挂钩处理。《司法解释》留了一个空间，《司法解释》第五条有一个配套的规定，该规定说：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程

2、施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这条规定所谓的没有资质的当事人事实上是有承包工程的实际能力的，这叫资质处于浮动情况。如本来是三级企业现在已转为两级企业，在没有完全取得相应资质之前完成了工程，虽然没有资质，但是质量是完全合格的，司法解释针对的是这种特殊情况，而丝毫没有放松资质条件的意思。　　这个规定不能反推结论，即不能因为工程质量合格则合同有效。与此相似的问题是总分包之间是否可以适用《司法解释》第二条规定，我个人认为转包或违法分包造成合同无效，其处理的原则仍看已完工程的质量是否合格而定。《司法解释》是说承包人如果认为工程质量合格，可以要求发包

3、人按照合同约定计价。我的理解是如果因为转包或违法分包造成合同无效，承包人仍可以以工程质量合格为由要求按合同约定的计价方式计价，也就是说，不论是何种原因导致工程合同无效，其处理原则都是与已完工程的质量是否合格直接挂钩处理。　　1本书所称的《司法解释》均指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》　　问题二：司法解释第四条规定收缴当事人已经取得的非法所得是否就是针对中间非法所得，那么对于实际施工人仍可按无效合同对已合格的工程取得约定的工程收入，是否放宽了资质管理条件?　　答：《司法解释》第四条所说的是没收非法所得，没有说是中间非法所得，再说什么是中间非法所得，问题没有涉及，

4、我也无法判断。如果把没收了非法所得后的工程价款部分，理解为都归实际施工人所得是不准确的，事实上《司法解释》在第四条中并没有明确工程价款中除非法所得之外均归实际施工人，因此无法得出放宽了施工企业的资质管理条件的结论。因为按无效合同的按实结算的处理原则，实际施工人可以得到相应的收入，但是只能按他签订无效合同时的实际资质条件，按完成工程的实际类别来进行工程结算，因此，实际施工人也就不能在合同无效的前提下，获得与按有效合同同样进行结算的工程价款。　　问题三：承包单位实施工程时未取得资质，而完工或起诉前取得资质，合同是否有效?　　答：《司法解释》第五条的规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工

5、程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”依照该条规定施工单位承包工程时越级承包，但在工程竣工前取得相应资质的，施工合同按有效处理。因此，承包单位实施工程时未取得资质，而完工前取得资质，合同应为有效，按该条规定，取得资质的时间只应在竣工前，我认为如果在工程竣工后、起诉前取得相应资质的，则不能按有效处理。　问题四：要讨论挂靠者对建筑企业产生的责任，能否以无资质者以有资质企业的名义签订的合同无效来进行抗辩，从而使挂靠者不承担责任?140　　答：最高人民法院《司法解释》第四条规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同

6、的行为无效”，但《建筑法》第六十六条规定“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。”　　依据《司法解释》无资质者以有资质企业名义签订的合同无效，合同无效只是不发生当事人所预期的法律效力，而并非不产生任何法律后果。依照《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，无资质者不能以合同无效而逃避自己的责任，在司法实践中，无效合同产生的责任依然要承担，对于挂靠产生的责任和后果

7、，一般按照挂靠者和被挂靠者对相对人承担连带责任，承担后，双方可按过错大小来分担。问题五：司法解释第一条第一款规定了合同无效的两种情况，两种情况从本质上均为不具有从事该合同工程的能力。然而，第五条仅认可了第二种情况却未认可第一种情况，这是不是不公平?若其在竣工前取得了资质，合同也应该认定为有效，在制定时是如何考虑的?　　答：这一问题很有意思。司法解释第一条关于施工合同无效的原则是：“　建设工程施工合