吴经熊与马锡五：现代中国两种法律传统的象征

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1、.吴经熊与马锡五：现代中国两种法律传统的象征作者：喻中来源：中国战略与管理研究会网站来源日期：2008-3-26本站发布时间：2011-2-2623:50:10阅读量：240次摘要：清朝末年以后的中国法律传统可以称为“现代法律传统”，这一现代法律传统又可以分为两翼：以吴经熊为象征的西化法律传统，以马锡五为象征的乡土法律传统，两者各具价值、各有领域。有必要正视两种法律传统之间的隔膜与对峙状态，在它们之间建立起相互对话、相互理解、相互尊重的关系。两种法律传统的前景，可以仿照耶稣的名言，归结为“吴经熊的法律传统当归给吴经熊，马锡五的法律传统当归给马锡五”。关键词：现代法律传统；西化法律传统；乡

2、土法律传统；吴经熊；马锡五一、从古代中国的法律传统到现代中国的法律传统黄宗智曾经撰文指出，在社会科学界，人们习惯于把西方的现代与中国的古代相互对立起来，非此即彼，这种思维定式，抹杀了一百多年来在中西并存之下所形成的中国现代传统，因此，如果要走出理论上和话语上的二元困境，就必须认真对待中国的现代传统。[1]黄宗智的这番省思，虽然针对的是整个社会科学，但它也适用于法学领域。因为，在当代的法学著述中，多数论者同样习惯于把古代中国的法律与现代西方的法律置于比较的两端。人们习焉不察的是：在这两个泾渭分明的极端之间，还有一个中间地带，它既显著区别于清朝末年以前的中国传统法律，也截然不同于西方的现代法

3、律，那就是百年以来逐渐形成的现代法律传统。如果我们把清末以前的法律传统称为“古代中国的法律传统”，那么，百年中国的法律传统就可以称为“现代中国的法律传统”。从时间维度上把中国法律传统作出这样的二元划分，要求我们既要认真对待古代中国的法律传统，更要认真对待现代中国的法律传统，因为，后者与当下及未来中国的法律具有更加直接、更加紧密的关联。百年以降的现代法律传统虽然纷繁复杂、头绪万千，但却可以分为相互对峙的两翼：西方化的现代法律传统与乡土化的现代法律传统。这两种法律传统，既载之于法学理论，也行之于法律实践，长期并行，至今依然。因此，要想全面地理解现代中国的法律传统，就有必要关注现代传统中的这两

4、种倾向。通过阅读处理相关资料，我还注意到，在西方化的现代法律传统中，吴经熊堪称代表人物；在乡土化的现代法律传统中，马锡五则具有足够的典型意义。因此，下文试图从吴经熊与马锡五之间的比较着眼，勾画出现代中国两种法律传统的整体图景。二、从海外归来的吴经熊与生长在陕北的马锡五吴经熊（1899—1986），浙江宁波人。1920年毕业于东吴大学法学院，同年留学美国密歇根大学法学院，获法律博士学位。旋即赴巴黎大学、柏林大学和哈佛大学游学。1924年春返国，任东吴大学法学院教授，后并理东吴大学法学院院长。1929年获任上海临时法院院长。1933年任宪法起草委员会副主席，公布了著名的“吴氏宪草”....。

5、1949年后，长期客居美国，至1966年定居台湾，著有中、英文法学、文学、诗歌和宗教著作多种。[2](封二)马锡五（1899—1962），陕西志丹人。1930年参加革命，1935年加入中国共产党，历任陕甘宁工农民主政府主席等职。抗日战争期间，任庆阳、陇东等专区的专员，兼任陇东分庭的庭长。1946年任陕甘宁边区高等法院院长。建国后，任最高人民法院西北分院院长兼西北军政委员会政治法律委员会副主任，1954年任最高人民法院副院长。抗日战争时期，他从事行政、司法工作，经常巡视各地，深入调查，依靠群众，亲自办案，实事求是。他的审判工作方法被称作“马锡五审判方式”。以上概述表明，在吴经熊与马锡五之间

6、，有很多相似之处：他们都诞生于1899年，是同龄人；都做过法官，都曾主持过一个地区的司法工作，都是所在地区法律界引人注目的重要人物；两人都曾被当地媒体誉为“青天”；且都为后世留下了法学方面的著作——虽然数量悬殊，风格迥异。然而，更值得我们认真对待的是两人之间的差异：其一，吴经熊出身于东南沿海城市的一个富商家庭；马锡五出身于西北内陆乡村的一个贫农家庭。其二，吴经熊自幼接受西式教育，在沿海城市的教会学校、欧美国家的著名大学研习法律；马锡五没有受过任何西式的法学教育，但他熟知陕北乡村的民情民意。其三，吴经熊回国后，从事法学教育的学校是西方人开设的教会学校，从事法律实践的城市是相当西化的上海，几

7、乎没有中国乡村的生活经历；而马锡五担任法官的陕北农村却是远离现代都市的典型的乡土社会。一方面，在西方化的现代法律传统中，虽然留学海外的饱学之士并不鲜见，[3]但“西化”程度超过吴经熊的法律人恐怕不多，甚至很难找到，在这个角度上，我们可以把吴经熊视为西化法律传统的象征性人物。另一方面，在乡土化的现代法律传统中，虽然有成千上万的法官在采用“马锡五审判方式”，但是，这种审判方式要冠上“马锡五”的名字，就已经表明，只有他才是这种法律传统的象