也论民法典的体系

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1、也论民法典的体系董学立山东大学法学院副教授　　关键词:民法典/体系/原则　　内容提要:当前关于民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。民法典编纂体系应在以下四项原则指导下安排：内容与形式相统一的原则;体系性、逻辑性的原则;以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。　　关于民法典的体系，经过一段时间的“争、吵”后，现已渐近“心气平和”，但此局面之形成却非是不同意见妥协的结果。笔者认为：关于我国未来民法典体系的问题，有继续探讨和争论的必

2、要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。　　一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张　　目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或三大主张。.也论民法典的体系董学立山东大学法学院副教授　　关键词:民法典/体系/原则　　内容提要:当前关于民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。民法典编纂体系应在以下四项原则指导下安排：内容与形式相统一的原则;体系性、逻辑性的原则;以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编

3、纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。　　关于民法典的体系，经过一段时间的“争、吵”后，现已渐近“心气平和”，但此局面之形成却非是不同意见妥协的结果。笔者认为：关于我国未来民法典体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。　　一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张　　目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或三大主张。..　　一大流派是主张汇编式或

4、曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同的民法典编纂体例，却没有得到大多数民法学者的赞同。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。②2002年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民

5、事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，100年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。100年来，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国

6、法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。①从中国的司法实践来看，法官素质不高是中国司法实践中的不争事实，而大陆法系民法编纂体例所国有的体系性、逻辑性，在处理法典与法官之间的关系上，以法典的重任理性优势弥补法官的个人理性不足，以法典的体系性、逻辑性防止法官断案的随意性、波动性，以期实现案件审理的稳定性、统一性。其次，这一体例严重破毁了法律编纂的逻辑性和体系性。王利明教授也指出：“体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的"民法典"只能称为"民事法律的

7、汇编"，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。”②最后，这一体例也不符合世界法治发展的一般规律。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法