法律在线会见权及其保障机制与研究报告下

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1、-AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering会见权及其保障机制研究下　　(四)我国律师执业监管乏力　　实践中，由律师担任辩护人的情况比较多见。我国现行法律之所以赋予辩护律师比一般辩护人更为广泛的诉讼权利，原因就在于律师是一个受过专门法律训练的群体，有着严格的执业纪律，因而其滥用会见权的情况不大可能出现。然而，实际情况却并非如此。伴随着我国经济体制改革的不断深入，越来越多的律师将自己定位为自

2、由职业者，甚至有的律师将经济利益最大化作为执业目标，这不可避免地会导致律师滥用执业权利的情况出现。　　近年来，与律师行业市场化进程的快速推进极不协调的是，律师执业监管工作却始终没有跟上。我国律师业起步较晚，并且曾经由于历史原因一度被否定和取缔，改革开放以后才得以恢复重建。因此，在律师执业监管方面，我国不像西方国家那样形成了较为成熟的监督机制和管理模式，很多制度尚处于尝试和摸索阶段。实践中，行政部门的监管具有很大的局限性，律师协会的监管职能还有待于进一步发挥，而律师事务所对律师的监管作用则更为薄弱，有的律师事务所甚至沦为执业律

3、师的“租赁柜台”……这样一来，律师在刑事诉讼中的违规执业行为便难以得到有效的遏制，而仅仅依靠刑事处罚这种极端的惩戒方式显然是不够的。在此情况下，公、检、法机关对于律师会见被追诉人会有更强的戒备心理，这也在一定程度上导致了“会见难”的局面。　　(五)部门利益与职业利益存在冲突.---　　由于被追诉人处于羁押状态，因而，律师会见被追诉人需要羁押机构提供方便。在我国，看守所隶属于肩负追诉职责的公安机关，而公安、检察机关的控诉职能与律师的辩护职能则是对立的，双方职责的履行状况存在一定程度的此消彼长关系。具体来说，若被追诉人被定罪处刑

4、，则追诉机关及其工作人员可能会被立功授奖或者得到其他积极的评价;若被追诉人被宣告无罪，则辩护律师可能会因此而名利双收。而会见权的实现情况则无疑是控辩对抗天平上的一个重要砝码。所以，在实践中，不少追诉机关倾向于维护其部门利益，有意识地阻挠律师会见，而律师则出于维护其职业利益的考虑而展开抗争。　　这种部门利益与职业利益的对立和紧张关系在一定程度上加剧了“会见难”问题，追诉机关的部门利益与律师的职业利益的尖锐冲突事实上成了实现会见权的一大障碍。从目前围绕会见权的立法和司法问题所展开的论争来看，追诉机关的代表与律师界的代表往往从各自

5、立场出发去研究和讨论问题，以致出现了双方各执一词、谁也说服不了谁的局面。　　由以上分析可见，会见的实现障碍既有立法层面的原因，也有司法层面的原因;既有主观方面的原因，也有客观方面的原因。尤其值得注意的是，在实践中，“追诉难”与“会见难”是并存的，追诉机关与辩护律师在会见权问题上均有其利益诉求。所以，无论在制度设计上，还是在司法操作上，都不能仅一味地强调辩护律师的“难”，还要考虑追诉机关的“难”。只有设法引导双方摆脱对抗思维，走向合作共赢，才能使司法有机体得以协调运转。　　三、出路分析：我国会见权保障机制的构建　　针对上文对会

6、见权实现障碍的成因分析，笔者主张，立足于我国现实的社会物质生活条件，寻找国家利益与被追诉人权利的平衡点，合理地设定会见权的界限，完善会见权的保障机制。　　(一)在法律上明确赋予被追诉人会见权.---　　我国现行立法仅确立了辩护人的会见权而未确立被追诉人的会见权，这是将被追诉人客体化的表现。鉴于会见权主要是被追诉人的权利，应当在未来的《刑事诉讼法》中明确赋予被追诉人会见权，即被追诉人可以主动提出会见律师的要求，而不仅仅是被动地等待律师申请会见。这样有助于增强被追诉人的防御能力，凸显其主体地位。　　正如上文所述，目前实践中会见权

7、遭遇实现障碍的根源之一就在于有些司法人员把会见权纯粹看作是律师的权利，这使得会见权之争演变为部门利益与职业利益之争，偏离了会见权的本来涵义。若以被追诉人权利为中心来设计相关制度则有助于回归会见权的本来涵义，将各方的利益之争转向对当事人诉讼权利的关注，使追诉机关和辩护人各司其职，共同保障被追诉人会见权的实现。　　(二)设定会见权行使的合理界限　　任何权利都不应当是不受限制的。很多国家都对会见权的行使规定了例外情况。比如，日本《刑事诉讼法》第39条第2款和第3款就分别规定了“以法令规定必要的措施”和“指定日时、场所及时间”的限制

8、方式;[8]而在德国，“在法律规定的有限的紧急情况下，被羁押被告人和其辩护人之间的交流可以被截断。”[9]此外，联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条、联合国《被监禁者待遇最低限度标准规则》第92条也分别规定，为保障安全或良好秩序的考虑，可以对会见权施加必要的限制。