法律人思维的二元论

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1、-法律人思维的二元论孙笑侠载《中外法学》2013年第6期 摘要: 本文是对苏力《法律人思维?》一文若干观点的回应和批评。苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路，否认法律人存在法教义学思维方法，无前提地主张“超越法律”和“考量后果”。本文主张法律人思维“二元论”，即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时，不能夸大“超越法律”的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不应否

2、定法教义学上法律人特有的思维方法。    关键词: 法律人思维；二元论；法教义学；超越法律；考量后果对法学的自我维护，这一直有必要反复促成。卡尔·恩吉斯[1]正义适合以超实证的、进步的态度来为法律提出根据，而法的安定性则适合以实证主义的、保守的态度来为法律说明理由。拉德布鲁赫[2]我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的。吴经熊[3]朱苏力教授在《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）发表了《法律人思维？》（以下简称“朱文”），细腻生动，洋洋洒洒，其解构的学术特点和深厚的文字功夫跃然纸上，促使我们对“法律人的思维”话题进行反思的同时，也会引起职业法律人和诸多法科生对

3、业已建立的确信的怀疑。朱文的核心观点是强调法律现实主义主导下的美国式法官的办案方法与思路（如果不用“思维”的话）的优越性，认为会“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人。这是一个具有启发意义的观点，让我们去反思法教义学的局限性，反思规则的无奈。正如苏力所说的，随着法律发展的新变化，法律人要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题，固守传统的法教义学的确有其局限性。因此笔者很赞同苏力文章中的如下立场：法律人不能局限于法律规则和概念，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。就这个意义上说，学者在学术观点上偏爱现实主义的司法观，强调

4、超越法律的方法论，是无可厚非的，也是很有学术价值的。朱文触及到法律教义学和现实主义法学之间的差异，而这对差异其实就是唐纳德•布莱克所谓“Jurisprudentialmodel”和“Sociologicalmodel”（即卢曼所谓Binarycode[“二元”]思维模式）之间的差异和对立，[4]其本质问题在于人们如何面对法律规则与社会事实（经济、政治、社会、文化、道德等因素）之间的紧张和不对称关系。在笔者看来，在强调社会后果的时候，不可以夸大“超越法律”的功能和意义，更不可以否定对法律规则作特定思维的法教义学方法。两者本来不应该是取一舍一的简单关系，而应当加以

5、结合和协调。实际上，两者也是可以结合的、可以协调的。本文将在最后部分来阐述这个问题。但是，苏力为了强调现实主义法学的“超越法律”和“考虑后果”-页脚---的意义，并没有直接去论证这一观点，而是通过以下路径和观点来寻找论据：一是硬把发源于中国当代法律职业化运动的“法律人思维”与美国“ThinkingLikeALawyer”扯在一起，认为只是一些不懂法律实务的学者“山寨”了美国版或出于小己利益而虚构出来的话题；二是质疑“法律人思维”的存在，认为不存在一种独特的法律人思维，以“法盲也有法律思维”来否定法律人的思维的独特性；三是认为法教义学只是关注概念、不顾后果，不懂得“超越法律

6、”，似乎只有美国法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。朱文使用了误解的、夸大的、极端化的观点作为论据，因而使一个很有意义的学术观点不仅无法得到支持，反而滋生出不少似是而非的问题。在论述前述这些相关问题之前，还是要从法律思维与法律方法的关系上人手，从法律方法和法律思维的常识和通识角度，来澄清苏力文章中被混淆了的若干问题。一、法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在“法律人的思维”在当代中国的兴起，发源于上世纪90年代初期开始的法律职业化运动，有其独特的中国背景和条件，即中国从上世纪50年代到90年代一直没有职业化的法律人，这严重阻碍了司法制度的健全和法治的发展。强调

7、法律职业化，必然会关注法律人的职业思维。它并不是苏力所说的来自美国“ThinkingLikeALawyer”的山寨版。“法律人的思维”提出的必然性和必要性都与中国司法需要改革并走向职业化这个背景息息相关。因此，它和法律的形式化、法律职业、程序主义、司法职业化等理论和观念也密切相关，具有中国自身的内涵，并成为时代的主流法律意识。从苏力诸多论著来看，他对法律人的职业化抱有一定的怀疑态度，[5]因此也就会有他今天反对法律人思维的观点。笔者在此不想赘述法律人职业化以及法律职业主义理论，仅从相关的几个基本概念辨析来阐明法律职业的意义。苏