通信领域中涉和计费发明专利申请审查要点

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1、通信领域中涉和计费发明专利申请审查要点根据司法部上述司法鉴定执业分类规定中的解释，技术信息是否具有实用性，不应成为司法鉴定机构发表鉴定意见的范E随着互联网和移动通信技术的飞速发展，我国专利局在近几年接收到大量通信领域涉及“计费”的发明专利申请。由于“计费”与商业有着密不可分的联系，而商业方法不属于专利法规定的可以授权的客体，因而，在我国现有专利体制下，专利局通信领域审查员在对涉及计费发明专利申请的审查过程中保持着高度的商业方法评判敏感度是必要的；此外，通信领域科技工作者在提交相关专利申请前对此能够有更准确的认识也是必要的。然而，一方面由于我国专利法对商业方

2、法未作出明确的界定，审查员在审查过程中要做出大量的主观判断，另一方面由于缺乏商业方法专利性判断根源的相关知识，审查员在作出判断时比较机械，且有时对涉及计费发明专利申请的审查保持了过高的敏感度，导致个别审查员在对通信领域涉及计费发明专利申请的审查过程中“草木皆兵”，见到“计费”就先入为主地判定其为商业方法，以至于对某些通信领域涉及计费的发明专利申请得出错误的审查结论。另一方面，作为通信领域相关的申请人，由于不能对计费相关的商业方法有一个准确的认识，导致其提交的专利申请被认定为商业方法可能会造成无法估量的损失。这不但影响了通信领域发明专利审查质量，也影响了通信

3、领域计费相关技术的发/对此，本文将从商业方法判断根源与通信领域涉及计费发明专利申请的特点出发，基于《专利法》的相关规定与审查标准，提出符合我国专利体制的通信领域涉及计费专利申请的审查要点，希望能够给予通信领域的审查员和科技工作者些许启发。一、涉及商业方法的专利性判断要想判断一个发明申请是否为商业方法，首先要了解什么是专利领域的商业方法以及我国专利局对于专利意义上商业方法的态度。商业方法是指实现各种商业活动和事务活动的方法，是一种对社会和经济活动规则和方法的广义解释，例如包括证券、保险、租赁、拍卖、广告、服务、经营管理、行政管理、事务安排等。从商业方法的定义

4、可以看出，商业方法涉及的范畴非常广，此处用非穷举的方式列举了一些例子，虽然并未具体包括计费，但是根据对商业方法的广义解释以及计费与商业密不可分的联系可以得出其必然包括计费。然而，是否所有包含在商业范畴的商业方法都不具有专利性呢？答案显然不是。在专利领域，商业方法是否具有专利性一直是个颇具争议的话题。从美国1908年HotelSecurityCheckingCo.v.LorraineCo.案中确立的“商业方法除外原则”到1998年StateStreetBank&TrustCo.v.SignatureFinancialGroup案打开美国商业方法专利的大门，再

5、到2006年InreBilski案对商业方法进行反限制可以看出，即使专利发展早于我国近大半个世纪的美国，在商业方法专利性审查问题上也是摇摆不定的。我国在对商业方法相关申请的专利性审查大致分为两个阶段，第一阶段是基于“贡献论”；第二阶段是基于2006年和2010年《审查指南》中的“智力活动规则和方法”以及2⑻9年《专利法》第2条有关专利客体的规定。审查员现在正处于该第二阶段。那么，在目前的第二阶段如何具体判断一个发明专利申请是否为商业方法呢？首先，判断该专利申请是否以单纯的商业方法为主题的发明专利申请，如果是，则属于专利法第25条第1款第（2）项规定的智力活

6、动的规则和方法的范围，因而不属于专利保护的客体。其次，如果不是，则判断其是否是以利用现有技术中的计算机及网路技术实施商业方法为主题的发明专利申请，并具体通过以下三种方式进行审查：(1)审查员根据说明书描述的背景技术和/或公知常识可以确定要求保护的发明所要解决的问题不是技术问题时，则直接依据《专利法》第2条第2款评述其不构成技术方案，不属于专利保护客体；(2)审查员根据说明书说明要解决的技术问题进行检索表明该技术问题已解决，并且其实际要解决的问题是例如某种商业运作模式的非技术问题，则依据专利法第2条第2款评述其不构成技术方案，不属于专利保护客体；(3)审查员

7、检索到可能影响到发明新颖性和/或创造性的现有技术时，则直接评述其新颖性和/或创造性。相较于第一阶段的“贡献论”，第二阶段的商业方法审查则更注重整体性，然而，由于第一阶段“贡献论”的影响以及对第二阶段商业方法审查方式理解的不够深入，审查员在对商业方法的审查过程中有时还是会受“贡献论”的影响并带入过多的主观意识。这往往会使一个发明专利申请由不同审查员审查最终导致完全不同的走向，非常不利于审查标准一致性的执行。二、通信领域涉及计费发明专利申请的特点通信领域几乎很少出现单纯商业方法的发明专利申请，这与其领域特点有很大关系。通信，其含义是互通信息，广义上讲隔空喊话和

8、互通信件都是通信。然而，在专利范畴内，现代通信多是指基于设备和方法