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1、从宪法的形式性看中国宪政问题徐贲一、民主共和宪法的形式性 我们大致可以从三个方面来概述民主共和宪法的形式性,那就是宪法所涉及的人主体的形式性,宪法理性的形式性,以及宪法道德理念的形式性。宪法主体的形式性主要是就共和群体成员的公民身份所说的。公民是由具有普遍形式性的民权和人权所构建的身份,不同于某种自然本质因素(血缘,文化传统,语言,等等)及宗教或意识形态信仰所定位的非共和身份。公民共同体是一种有关全体国民的社会公约关系,这个社会公约就是宪法。形式的公民观强调民族主义和共和思想的区别,因为此二者包含了两种不能混为一谈的自由观,即民族国家获得自由(独立)并不等于国
2、家公民获得自由(人权和民权)。形式的公民观也强调宗教或党派意识形态与共和思想的区别,因为此二者包含着两种不同的团结观(或爱国观),即爱国不等于爱党或爱教。 宪法理性的形式性体现为理性的民主政治文化精神。哈贝玛斯指出,一个民主国家的理性宪法体现了一种预先确立的、抽象化原则性的社会契约,它是一切具体共识和妥协的基础:"在多元化的社会中,宪法代表一种形式的共识。公民们在处理集体生活时需要有这样的原则,这些原则因为符合了所有人的利益,因而可以得到所有人的理性赞同。这样一种社群关系是建立在相互承认的基础上的,每个人都可以期待别人待他如自由和平等之人。"〔注1〕宪法的程序
3、性是宪法理性形式性的体现和反映。宪法程序的形式性是相对于不符合宪法规定或程序的、宪法之外的不成文法而言的。权力寡头或专制政党独断独行,使得形式性的宪法理性被实质化为独裁者或政党首脑的意志或指示。宪法程序和形式则沦为非程序性决策的"装饰",失去了真正的宪法形式意义。 宪法的道德理念形式性体现为它的普遍适用性。它必须是普遍论而不是相对论的;所谓普遍性既是指平等待遇的普遍原则,也是指宪法所涉及的基本价值理念(自由,平等,公正,等等)必须适用于与之相关的任何群体成员。从根本上说,宪法的道德理念是民主的理念。由这些普遍的价值准则而获得的人权或民权也是原则性的,因而表现出
4、形式性。例如,言论自由指的是普遍的言论自由,不是哪一种特定言论的自由,集会自由指的是普遍的集会自由,不是为何特殊目的集会的自由,等等。只有在这种条件下,普遍的公正才能与现代法的原则相一致。法定规范是以平等为基础的法定秩序的一部分。就此而言,这些法定规范在国家体制的层面上体现了促使人们公平协商以解决争端的道德原则。因此,通过形式权利,人们得以从不对称的责任中解脱出来,而进入一种平等的相互义务关系。 从宪法的主体、理性和道德理念这三种形式性来反观中国宪政将近百年的坎坷经历,不难发现它走的恰恰是另一条道路。中国宪政一直没能很好地建立这三种重要的形式性,而这三种形式性
5、之所以遭到种种破坏,其根本原因是单一政党的专权。这三种形式性所遭受的破坏具体表现为,宪法主体被实质化为某种党派意识形态身份,并在这种身份失去合理性后,代之以自然性的民族身份。宪法理性被实质化为对不成文法或非程序性决定进行包装的工具和手段。道德理念被实质化为某某政党的意识形态或方针路线。对宪法这三种形式性的破坏集中地体现为破坏以人民主权为本的法治和民主应有的统一关系。 在现代人民主权观念中,宪法应当既赋予权力,又限制权力。宪法是规定政府职权的最高法则,也是保护公民权利的基本大法。有鉴于过去和现在的形形色色的新老专制统治的荼毒,它更注重严格规定和限制政府权力,而限
6、制政府权力正是人民赋予自己权力的表现和结果。由此可知宪政和民主不可分割的关系,而就其根本的意义和作用,二者固有区别。民主的要旨在于以民决政,宪政之要旨在于以法治国。没有法治不能保证民主,而仅有法治却不一定有民主。法制的目的是民主,而民主则必须由法制获得公正和秩序。 二、中国宪法：从钦定到党制 光绪三十四年(1908年)颁布的中国首部"宪法"《钦定宪法大纲》是一部典型的要"法治"、不要民主的法典,名为君主立宪,实为君主独裁。《钦定宪法大纲》分两个部分,第一部分"君上大权"是主要的,共十四条;第二部分"附臣民权利义务"仅仅是"附带"的。全部的宪法精神包含在最前面
7、的两个条文中："大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴"和"君上神圣尊严,不可侵犯"。宪法只不过是使传统皇权获得了现代合法性的工具和手段。如果说这种君主立宪与传统君主专制的皇权有什么不同的话,那就是,后者的皇权虽然至高无上,但还没有像这个"大纲"那么完整地一一用条文列举出来。从这个意义上讲,《钦定宪法大纲》中的君上大权,甚至超过了封建君主专制政体的皇权,因为它更加完整、明确地以法律的形式把君主各方面的权力固定下来。更有甚者,把中国历代帝王曾奢望而不可得的"万世一系"也写入了宪法大纲。章太炎对这个"宪法大纲"痛加抨击说："虏廷所拟立宪草案,大较规模日本。推其意趣,
8、不为佐百姓
