抵押权制度中自由限制

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1、-抵押权制度中的自由与限制常鹏翱中国社会科学院法学研究所助理研究员　　内容提要:当事人的意志在物权法应占据多大的空间，是物权法中的一个重要问题，这个问题在抵押权制度中具有更为现实的意义。本文以三种个案问题以及相关法律依据为分析对象，指出应在遵循物权公示原则的基础上，以肯定交易者的自由意志为基本原则，立法者和司法者所持有的交易公正的价值评价只能用以矫正这个原则，而不能替代交易者的自由意志，这就是当事人的意志在抵押权的制度文本以及实践中所具有的自由空间和范围。　　一、问题：当事人自愿与物权法强制　　不动产抵押作为我国商业银行贷款债权以及其他的一种重要的担保方式，对促进

2、企业融通资金和商品流通、维护交易安全、保障债权的实现发挥了重要作用。虽然我国担保法及相关法律、法规已对不动产抵押制度作出了规定，但由于我国市场经济体制确立时间较晚，现实生活中产生了对抵押担保的强烈需求，立法机关仓促上阵，制定有关法律、法规以解燃眉之急，【1】而由于相应的理论研究又相对欠缺，导致我国现行不动产抵押制度显得非常粗糙，其中存在许多产生实践障碍的问题，与市场经济条件下应有的不动产抵押制度相差甚远。.---　　其中，突出的问题在于，如何平衡当事人自愿与物权法强制之间的关系，举其要者，有当事人能否自由约定抵押权存续期限、当事人能否就同一不动产设定多重抵押权、当

3、事人的意志在抵押权实现时占有多大的份量等问题。本文的考察重点，旨在以这几个问题作为个案，依据抵押权的一般理论来检讨我国现行法律规定，提出并讨论抵押权制度中当事人的自由空间问题。.---　　这个问题实际上是法律应当给民众设置多大的制度自由空间这个千古命题在抵押权制度中的表现。从一般意义上讲，法律无非是民众在生活或者交易的长期博弈中而生成的一般规律，这种无形的条理经过公共选择过程而成为制度文本，在维系民众基本自由(也是生活或交易的基础)的前提下，剔除了那些可能破坏公众安全的自由因素，从而在法律文本中为民众设置的自由空间和禁止空间，进而影响并塑造到民众的生活或者交易惯习

4、。物权法由于本身的特性使然，贯彻“物权法定”原则，据此宏旨，民众只能在有限的物权类型和内容中舒展自己的意志，选择自己意欲的行为方式，这是建立在法律限制空间之上的自由选择过程，因此产生的冲突就非常明显：当事人如果不按照法律的规定去行使物权，就会使自己的意愿落空;如果法律规定的禁止空间太大，也会过于束缚当事人的意愿。但无论如何，物权法作为自治法，应当给民众提供一般的交易行为指导规则，应尽最大可能体现当事人是自己意志的主人，而不以立法者意志的为至尊规则这个特点。【2】因此，探讨当事人的自由意志在物权法中占有多大的制度空间，物权法给予什么样的限制才算合理，就是一个极具理论

5、意义和现实意义的话题。王泽鉴先生就指出：“物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题。”【3】　　抵押权作为一种重要的物权类型，也要受到法律规定的规整，也就是说其内容以法定化为原则，尽管其设定、变更等变动行为必须依靠当事人的意愿，但这个意愿必须蕴涵在法律规定(包括各种民事法律、法规)之中。由于抵押权是现实中大量发生的事关债权人利益的物权，也是我们这个物权以及物权法意识欠发达的国度中民众最为熟悉的物权类型，法律能给当事人提供何种自由，将直接导致交易秩序的安定和民众物权观念的进步，不当限制或过度放纵这种自由，都可能造成交易效率

6、和交易安全的缺失。有学者指出：债权担保在其成立与存续上均依存于被担保债权，债权人在行使担保权时，当然应遵循权利不得滥用或善良风俗的原则。【4】其中所谓的“权利不得滥用”和“善良风俗”就是给当事人自由设定的界限，这个界限属于民法中的“一般条款”，极具抽象性和复杂性，具有丰富的内涵和意义，如何界定而这个自由限度在抵押权制度的体现，就是本文将要涉及的中心问题。　　二、分析对象之一：抵押期限　　(一)事例以及法律解决方案　　1.事例.---　　(1)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权

7、的存续期限从借款合同签订之日计算为1年时间，这种约定是否具有法律效力?　　(2)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为1年时间，这个期限没有在不动产登记簿中登记。那么，这种约定是否具有法律效力?　　(3)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为20年时间，这个期限在不动产登记簿中登记。那么，这种登记是否具有法律效力?　　2.法

8、律解决方案