商事登记与市场准入关系的法经济学思辨

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1、.摘要】考量商事登记与市场准入的关系，可以借助法经济学识别商事准入效率与安全的均衡性。这需要首先区别一般准入与特殊准入、民商私法与经济法之间价值定位的差异，并具化商事登记一般准入机制设置的目的及其必要性、合理性。结合对传统政府规制理论的批驳，以及对现今我国工商登记管理体制中设置过高登记门槛的反思，商事登记的制度设计应在公益与私益客观辩证关系基础上，在宏观层面的保障私权以及在最低层级上维护公共利益，并由此凸显维护公私权益衡平的现代登记理念。　　　引言　　商法是基于个人主义的私法，为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的{1

2、}。因此，商事登记作为私法意义上的法律行为，其最核心的要素就是体现商主体意思自治的行商权{2}。然而，私权的自由并不能无限制地任意行使，否则将会造成市场的失灵，此时国家干预就有了必要性。因此，商法还必须解决代表私人自由意志的行商权【Right】与国家经济干预权【Power】之间的制衡关系，也即是制度层面代表国家管制的市场准入机制对行商权自由行使的影响。以此为基础，商事登记制度就内涵了一定的市场准入功能，并在落实商主体平等享有经济自由权的前提下，安全地保障现代市场经济制度有效地运行。　　从市场运行的视角上分析，设置市场准入制度包括制定市场准入的条件、程序、范围

3、以及违反准入规则的后果等，在很大程度上体现了政府规制市场、公权干预私权的韵味，但这需要弄清一个前提，就是这些所谓的规制或干预都是需要在理清政府与市场的合理边界基础上展开；由此才能充分发挥市场配置资源的基础性，从而提高经济运行效率{3}。基于一般准入与特殊准入在经济学上的划分{4}，民商私法视域下商事登记则主要是一般准入机制，即在最初层级上的政府规制。其本质上是国家通过商事法律规范对市场创制的主体进行的确权式干预，从而区别于经济法规制下的直接干预。由此，就更有必要对政府与市场、规制与确认之间的界限进行明确的界定。此外，针对政府规制理论下高登记门槛的问题，亦需要

4、回归至商事登记制度中一般准入机制的目的、必要性以及合理性设置等层面上，方能更深入地辨析商事登记的制度性功能之所在。　　二、市场准入的经济效应分析：对政府规制理论的批驳　　实证分析表明，市场准入规则存在着明显的市场效应。西蒙·杰克（SimeonD.Jankov）等人曾对85个国家的公司准入规则进行了调查，涉及刚成立的公司在其正式运营之前所必须承受的多项程序、法定消耗的时间以及支付的费用等{5}。调查数据分析揭示了政府对市场准入的规制程度实质上与政治体制、法治环境等因素有密切关系的事实，即对准入有严格规范的国家往往伴随着高度腐败以及大量非法定的经济体系[1]，而

5、不是更高质量的公共物品或私人产品；但对于更为民主的有限政府的国家而言，则往往实行更宽松的准入制度。如非洲东南部国家莫桑比克就规定，一家刚成立的企业若要正式运营，须完成19道申请程序，前后经历至少149个工作日，花费256美元；相反，加拿大的公司则只需花费280美元，等待2个工作日，完成两道程序即可符合法定条件正常运营。又如，遵循法定准入程序而成立一家公司所花费的成本，在美国约占人均生产总值的0.5%，在多米尼加共和国却是人均生产总值的4.6倍，而世界平均数据是约占人均年收入的47%{5}1-4。　　诚然，市场准入机制最初定位为政府克服市场失灵而提供的一种公共

6、物品，其本质上应体现正外部效应，即意味着它的使用至少不会给其他人带来利益受损的结果{6}。分析由政府提供这种公共物品的逻辑合理性在于传统的公共利益理论（PublicInterestTheoryof-..Regulation)，可认为一个关切社会公共和效率的政府应须关注自然垄断、外部性等市场失灵现象，并通过一定的管制措施来保护公共利益，从而实现社会福利最大化的价值目标。因此，政府设置市场准入的目的，就是通过对市场准入者的规制以确保消费之大众能从值得信赖的（Desira-ble）销售者处买到好产品{5}2。概言之，这是从公共利益出发，以纠正市场失灵下所发生的资源

7、配置的非效率性和分配的不公正性，从而实现维护社会秩序和稳定的目的。然而，上述实证调研的结果却不能不让人对政府代表公共利益的正当性产生怀疑：倘若市场准入的运行情况在很大程度上受到政治因素的牵制和影响，甚至市场准入的设置更有利于政客和官僚主义者{7}，那么，此时的政府是否有正当的理由代表所谓的公共利益来实施规制呢？　　应该承认的是，政府规制理论是建立在这样一个理想假设之上，即“政治体制是理性地建立起来并被理性地使用的，也就是说，它是实现社会成员愿望的合适工具”，也即是边沁在《政府片论》中所言的，国家“允诺始终以一种特定的，即有助于人民幸福的方式来治理人民”{8}

8、。如此福利国家、理性政体的愿景，自然促使了人们“放心