《劳动法》分解读.doc

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1、《劳动法》分解读第一部分 代通金Q1、用人单位和劳动者双方协商解除劳动合同的，用人单位是否需要向劳动者支付一个月的代通金？A：高院规定：用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。《劳动合同法》只在第四十条中对“代通知金”进行规定。因此，“代通知金”仅在用人单位以第四十条规定三种情形解除合同且未提前30日书面通知时才适用：1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调

2、整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。Q2、劳动者未提前三十日提出辞职的，是否需要向用人单位支付一个月的代通金？答案：不需要。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。否则，劳动者构成违法解雇。其后果是，根据《劳动合同法》第九十条之规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。Q3、用人单位违法解除劳动合

3、同，是否需要向劳动者支付一个月的代通金？答案：企业违法解雇 不需要支付代通金。已经支付的，可以折抵双倍赔偿根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行劳动合同；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当双倍支付经济补偿金。可见，用人单位违法解除劳动合同，劳动者选择主张赔偿金的，无需另行支付代通金。也就是说，代通金只能适用于合法解除的情形。Q4、合同终止 单位不续签 是否要提前一个月或者支付代通金？答案：在上海不需要 因为上海认为，合同期限是双方约定好

4、的，大家都知道的，法律没有规定终止要提前一个月通知但也有一些地方，比如北京，规定合同到期，用人单位不同意续签而终止劳动合同的，要提前一个月通知劳动者或者支付一个月代通金。5、代通金如何支付？支付标准是？答案：1代通金的支付标准：《劳动合同法实施条例》规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。但会出现上一个月可能工资很高，比如刚发了年终奖 也有可能很低2上海规定，《实施条例》规定“代通金”的支付标准，应当以上个月

5、的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。代通金是以上一个月的工资标准确定的，法律没有规定要三倍封顶这一点区别于经济补偿金学员提问：问题一、我们公司最近签了一份劳动合同上面约定了一条由于岗位特殊劳动者未做满1年离职的须向公司支付一个月

6、薪资的赔偿金这个属于违法吗？答案：违法！实施条例有规定：除了培训和竞业限制 是不能要求劳动者承担违约责任的问题二、我也想问个问题，我们公司同员工签了合同，内容涉及保密问题。但是没有发保密费，还规定员工离职后2年内不准进同行业从事相关工作。这样会有什么后果？竞业补偿金有规定额度吗答案：1竞业限制后面会说 保密费可以不支付 保密费不是竞业补偿金2看约定没有约定或约定不明20-50%问题三、代通金过高，超过部分是否需要扣税的？个人认为代通金应当和经济补偿金放在一起扣税的。高院认为：替代通知期工资系劳动者享有的期限利益

7、，具有经济补偿的性质现在基本上是不扣税的 免税的标准很高4331*12*3=15.5万，超过15.5万才缴个税。第二部分经济补偿金Q1、劳动合同终止，经济补偿如何计算？【案例】赵某2006年7月大学毕业后，进入一家企业工作，签订了为期两年的劳动合同，每月工资2000元。2008年6月底，双方签订的劳动合同期满，由于市场不景气，企业经营状况每况愈下，企业未与赵某续签，双方终止了劳动关系。在办理离职手续时，赵某要求企业支付相当于2个月工资共4000元经济补偿金，企业没有同意。答案：合同终止 在08年以前是没有经济补

8、偿金的因此 赵某的经济补偿金应当从2008年1月1日起算 不到半年应当支付半个月的经济补偿金1000元Q2、以“不交纳社会保险”为由辞职，应当如何计算经济补偿金？答案：1、不需要提前30天，除非合同有约定2、单位不续签要支付经济补偿金3、经济补偿金要从08.1.1起算。【案例】张某2006年4月进入上海某公司，签订三年期劳动合同，月薪3000元。公司一直未为张某交纳社会保险费。2008