国际私法上的意思自治含义辨析

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1、际私法上的意思自治含义辨析许军珂*内容捉要：意思自治原则是合同领域确定准据法的首要原则，已是不争的事实。近年來又柯h'd物权、侵权、婚姻家庭、继承等领域扩展的趋势。历经数百年跌宕起伏的意思£1治原则，在发展中不断丰富其N涵，扩展其外延，在新的历史吋期重新界定其內涵，有利于其发挥重耍作用。本文首先分析了国际私法上意思自治的概念来源、权力来源、与实体法上意思&治的异同，在此基础上把国际私法上意思lb治界定为£1由与限制对立统一体，包含法律适用的意思£1治和程序法上意思tl治的-项国际私法的原则。关键词：契约A由意思A治原

2、则法律适用引言意思tl治原则的出现和私侖制商品经济的勃兴具有内在的必然联系，足商品经济发展到一定阶段的客观要求。意思自治原则分为实体上意思自治和国际私法上的意思自治。实体上的意思£1治突出的表现就足契约£1由；而国际私法上的意思£1治则乂分为法律适川上的意思白治，和程序法上的意思A治。国际私法上意思Pl治理论的ih:式提出首推法国学者杜摩兰,但作为一种思想萌芽，国际私法上的意思自治可以追溯到更单的时期。单在A希腊时期就冇意思tl治学说的萌芽。'许军珂，法学W士，外交学院国际法研究所副教授，副所长。参见【法】亨利.巴蒂

3、福保罗•拉加徳著:《国际私法总论》，陈洪武等译,中国对外翻译出版社1989年版，第10页。公元6世纪日耳曼的属人法吋期，在一些人u混杂的地区，例如意大利，通常在契约文件上表明契约当事人所服从的法律。8世纪左右有了当事人可以不指定他们的原籍地法，而是他们愿意服从的法。SccE.M.Meijcrs,‘‘L’histoircdosprinciplesfondamentauxdudroitinternationalprive”，Recueildescours,vol.3(1934)，p.139.13世纪冇了当事人选择屯判员即

4、喑示着选择屯判员所适用的法律体系这一观念。参见【英】马丁•沃尔夫著：《国际私法》，李浩培译，法律出版社1988年版，第44一45页。参见注1，第305页0参见韩徳培主编：《国际私法》，髙等教育出版社北京人学出版社2000年版，第197页。14世纪意大利波伦亚大学教授Salicet在其著作中已有契约领域内意思IM治的论述。15世纪法国巴黎大学RochusCurtius教授明确桁出契约之所以适川行为地法，足因为当事人默示同意适川该法。1杜摩兰正足在前人的理论沉淀基础上明确提出了当事人意思自治的学说。后经过荷兰的胡伯，英国

5、的曼斯菲尔德公爵，德国的萨维记、瓦西特V,意大利的孟西尼，美国的斯托里等学者的支持和论证，使意思自治的学说进一少丰富与完善。1760年曼斯菲尔徳公爵在Robinsonv.Bland—衆屮，首次引入意思自治理论。)1865年英国的PeninsularandOrientalSteamNavigationCo.v.Shand和Lloydv.Guidert两个判决成就了意思ft治原则，(1865)3MP.C.(N.S.),272,291,16E.R.103,110.;(1865)L.R.IQ.B.115.1865年《意人利R

6、法典》中明确把意思fcl治作为契约准据法的首要原则。参见注5,第197页。至此，意思£1治由学说上升为法律原则。M然关于意思a治原则的废与立的学术争论曾非常之激烈，似这并没奋阻止世界各国在相关立法屮纷纷确立意思白治原则，和在司法实践中广泛适用之。甚至拓展到了侵权、物权、婚姻家庭及继承等法律适用领域和诉讼、仲裁等程序法领域。对于这样一个有着悠久发展历史的原则，在当今经济全球化、市场化和信息化，国际段商事交往向纵深发展的大背景下，如何粟新诠释其内涵，使其发挥更大的作用，将是国际私法关注的一个主要问题。一、国际私法上意思自

7、治的来源(一)国际私法上意思自治的概念来源1、一般意义上的意思自治的概念关于意思A治％不同的学者有不同的描述：“意思治(autonomiedelavolonte)是普通自山的一个要素，这是法律的自山，简单地说，这是人们利用意思的行为，当这个行为具冇合法目标时，以创立法律地位的权力。”关于意思自治，还有另一种称呼是“私法自治”，本文在采用K他学者的观点时，为了界ffi学者们的原著，有时也会使用“私法自治”的提法。参见【法】莱昂•狄骥荠：《“拿破仑法典”以来私法的荇通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第4

8、9页。“意思自治是一种法哲学理论，这种理论认为：人的意志可以依其tl身的法则去创设&己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生根据。”w参见尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡一一法U合同法中意思自治原则的哀落》，载《W商法论从》第2卷，法律出版社1994年版，第253页。参见江平、张礼洪：《市场经济和意思ft治》，载《法学