adr之于国际商事争议解决的功能——从文化视角的探讨

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1、ADR之于国际商事争议解决的功能——从文化视角的探讨李良才（李良冰，广东海洋大学法学院，讲师，圍际法学博士生）一、冲突与文化的关系——解读ADR争议解决功能的新视角ADR是“alternativedisputeresolution”的英文的简称。在汉语里一般称为“非诉讼纠纷解决机制”、“替代性纠纷解决机制”或“法院外纠纷解决机制”。ADR是替代传统法院解决纠纷的机制或方式的总称。ADR这种“替代性争议解决方式”源于20世纪70年代对美国司法程序的不满。但是，ADR的P期发展远远超过了美国一国的范围。V.S.Naipaul,“Jas

2、mine”，inR.Hamner,ed.,CriticalPerspectivesonV.S.Naipaul,Washington,D.C.:ThreeContinentsPress,1977.李融：“ADR的法律价值及M屣望”，载《

3、捕农业》，2006年第4期，第202页。廢青松盛文鮮：“我国发展之正当性分析——从诉讼纠纷解决机制的缺陷说起”，载《湖南经济管理干部学院学报》2006年第6期，第154页。由于诉讼案件数g太多，使法院不堪重负，同时高昂的诉讼费用与旷U持久的诉讼过程也促使当事方寻求更快捷高效的争议解决方式。ADR的价

4、值与功能集屮表现为人幅削减诉讼费用、当事方在争议的解决屮掌握更多主权,充分体现意思自治、争议双方也能够维持良好关系。ADR使纠纷解决途径多元化、人性化、民主化。ADR最初主要在于科效分流诉讼案件，现代ADR具柯更多的功能。ADR具有与诉讼不尽一致S至截然相反的理念，正足这种多元化的理念起到Y对诉讼补偏救弊的作用。ADR以“常理”为标准，以公序良俗、诚实信用等理念为原则，顾及人类的生活4惯和义理人情。当事人可以根据个人倾向或通过成木核算，结合实际情况选择敁适合自己的方式。市场经济未件K不同人群奋不同的要求。在人类追求正义的过柷屮，虽

5、然我们还不能确定正义的标准，但如果能山当事人在实质正义和程序正义的方向上做出选择，这样可能更容易接近最终的正义。ADR足合作意识和tl治意识的觉醒。ADR有利于建立公平、K主、秩序的社会。2因此在美国引起关注后，随即在欧洲大陆各国、门本、韩国、澳大利亚等国广为盛行/目前，ADR在许多地区和国家正在受到推崇。ADR的国际化发展也引起了ADR与文化的关系问题的讨论。在跨文化的背景下，ADR必须具备相当的文化适应能力才能够在多元文化的语境里发挥其对于争议解决的功能和意义。ADR所在地域的文化显然截然不M）于ADR发祥地的主流文化。一国之

6、内存在文化差兄乃是司空见惯的常事。加拿大和美国这样的国家，各地文化之间也存在显著的多样忡。中国作为一个地域辽阔，各个民族大杂店小聚店的社会,文化的差异也是随处可见的。即使如此，ADR正迕以正式的司法制度形式被制度化;政府、企业和艽他组织都在使用ADR；初等教育、巾等教育和中等后教育安排里都有ADR的内容；ADR被视作一种常识性解决争议的方法。ADR在跨文化的视域里可能引发以下重要问题：在理解和改造冇争议的行为、理论和结构的过程屮，文化将扮演什么角色、起到怎样的作用？ADR惯例和文化之间是怎样的关系？ADR中那些冇争议的概念可以跨越

7、文化的界限而被移棺吗？冇争议的惯例能够超越文化的鸿沟叫？我们是否;、V:该关注文化渗透现象？ADR在不同的文化背景下有怎样的意义？笔者打算梳理文化的概念、辨析文化对冲突的影响和冲突对文化的影响、评价文化对ADR的意义以及ADR的实践形式。最P提出我国在引入ADR的同时应该如何/、V:对文化冲突引起的难题。笔者汄为从文化的视角切入ADR的价值与功能的考察是一个非常新颖和有趣的思维进路。二、文化概念之争及其批判考察如果说“什么是文化”这个闷题开启了一个复杂的和跨学科的研究之路，这一点也不奇怪。对于文化的定义，学者观点纷纭。经研究发现，

8、文化是一个多元性的概念。这样的研究结果反映了ADR的政治意义和ADR本身的某些矛盾之处。什么足文化？无论足H常U语还是各种学科的文献当屮对之做了不M的界定。有些定义清楚地反映了19世纪经典的文化诠释，汄为文化是一门独立的科学：“文化或文明是一个复合体，乜括知识、信仰、艺木、法律、道德、习惯和任何艽他的人之作为社会成负所习得的能力和习惯”。E.B.Taylor,PrimitiveCulture(London:Murray,1871).这样定义文化意味卷文化是社会生活的非物质产品，比如，民间故事、传统、习俗和法律。它们皆因社会的互动而

9、生，发挥着规范的功能。形式上的物质要素——从箭失到汽车，进而其他人工制品。所有这些都显然代表着一个社会的产品；最文化的组成部分与加之于其上的象征性解释符号之间存在的冇意义的关系也属于文化的要素。简而言之，文化的概念应该涵盖了非物质产品、物质产品和文