新_刑诉法_视角下的律师_委托人特免权思考_马康

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1、2013年第2期 (总第101期)黑龙江省政法管理干部学院学报No．22013(SumNo．101)JournalofHeilongjiangAdministrativeCadreCollegeofPoliticsAndLaw新《刑诉法》视角下的律师—委托人特免权思考马康(中国政法大学刑事司法学院，北京100088)摘要:律师—委托人特免权作为辩护人的一项重要权利，为世界主要法治国家立法所承认。而律师—委托人特免权的理论来源于社会价值的选择和无罪推定及禁止强迫自证其罪原则，并在此基础上与律师保密义务有了明显的区别，不能混为

2、一谈。但是新刑诉法也存在不足之处，表现为赋予特免权的内容过窄和免证特权的例外情况适用不清楚，需要考虑法律的实际运行做出进一步的解释。关键词:律师;委托人;特免权;保密义务中图分类号:DF85文献标志码:A文章编号:1008－7966(2013)02－0097－03新刑事诉讼法于2013年1月1日生效，其中第46条(包括外国法事务律师)、代办人、公证人、宗教职业者或者规定:“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情［3］曾经担任以上职务的人……可以拒绝提供证言……”况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知从起源

3、上看，律师—委托人特免权可以追溯到古罗马悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公时期，在当时看来，如果律师作出不利于其委托人的证言就共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告与其委托关系相冲突———违背这种委托关系的律师会被认知司法机关。”这标志着我国建立了“凡是知道案件情况的［4］为是“名誉不佳的人。关于律师—委托人特免权存在”人，都有作证的义务”的普遍作证义务，同时确立了刑事诉的理由，最先出现的是“荣誉说”，该理论认为，出身贵族的讼程序中的律师—委托人特免权，使律师具有证人适格性律师们基于绅士的荣誉

4、感，泄密的行为会使其名誉受损。的同时，通过赋予特权免除了律师的作证义务，并规定了必“荣誉说”完全从律师的主观方面出发，以维护律师的地位要的例外作证情况。对此，笔者认为有必要进一步梳理律为目的。现代特免权的主流“信赖说”认为，强制披露委［5］师—委托人特免权的概念和我国法律体系中的相关规定，托人的秘密损害了律师与委托人之间的信赖关系。正如使这项规定能够进一步为刑事辩护制度发挥积极的作用LordTaylor在回顾该特权在英国发展的历史后曾经作过的。如下总结:“一个人必须能够秘密地向其律师进行咨询，否一、律师—委托人特免权概述则

5、他就会保留事实的一半真相(不告诉)律师，当事人必须确保他在私下告诉律师的事在未经其本人同意的情况下不律师—委托人特免权的主要含义为律师基于其特定会在法庭上公之于众……而这正是为了保证司法整体正义身份，在诉讼过程中享有的拒绝披露与委托人交流内容的一种诉讼权利，但委托人放弃或者符合例外情形的除外。［6］所需要的基本条件。”二、律师—委托人特免权的理论基础律师—委托人特免权由于符合刑事诉讼发展规律和现代人权理念，已为多数法治国家所认可。在英美法系证据法中，“律师—委托人”特免权是一项律师—委托人特免权制度为立法认可的背后有着更为

6、重要的证据规则，如美国《联邦证据规则》第503条规定，深刻的理论支持，其理论来源主要有以下几点:“委托人有拒绝披露和防止任何他人披露秘密交流的特免(一)社会价值的选择权……:(1)在委托人本人或其代表和其律师或其律师的法律调整社会关系时面临众多价值的冲突，证人作证［1］代表之间进行的交流……”体现的价值是保证最终的裁判符合案件事实本身，与之相大陆法系的代表德国在其《刑事诉讼法典》第53条规冲突的是律师和委托人之间的信任价值。牺牲后者虽有利定，“以下人员也有权拒绝作证:律师……对于在执行职务于短时间内惩罚更多的犯罪，但从长期

7、看有两个弊端:首［2］时被信赖告知或者所知悉的事项先，破坏了委托人对律师的良好信任，取而代之的是“保……”作为当代混合式诉讼模式典型的日本在其《刑事诉讼留、隐瞒、忧虑、猜疑与害怕。其次，不再被信任的律师［7］”法》第149条规定，“医师、牙科医师、助产士、护士、律师难以得到委托人的坦诚告知。正如美国学者所言:“泄密收稿日期:2012－12－21作者简介:马康(1990－)，男，河南平顶山人，2012级诉讼法学专业硕士研究生。·97·的行为会导致当事人不再说出实情。律师向当局泄密，不证言的出现，间接地为自己带来了利益。但是在

8、具体的权但不能促进社会利益，也不能防止危害的发生。这是因为利行使过程中，在委托人没有明示拒绝的情况下，律师可以没有从律师那里获得绝对保密的保证之前，当事人一开始为了委托人的利益而主张该权利。换言之，律师虽非特免［8］就不会向律师提供有用的信息。”权的权利主体，但在一般情况下可以代为行使免证特权。(二)无