刑事回避制度的观念更新与改革(1)

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1、刑事回避制度的观念更新与改革(1)【关键字】刑事回避制度/观念更新/改革回避制度是现代各国刑事诉讼法普遍确立的一项诉讼制度。然而令人遗憾的是作为刑事诉讼法基本制度的回避制度，在中国却没有引起法学界足够的重视，表现在学理上关注不够，实践上探讨很少。今天学者们讨论的热点不外是程序公正。然而他们却忽视一个基本问题：程序公正作为一个宏观课题，固然应当是诉讼法学研究的重点。但是，程序公正是由一系列制度、规则的公正以及权利义务的平等构成的，离开微观问题和局部的公正，就没有诉讼制度整体上的公正，也就没有程序的公正。正如贺卫方先生所说：“制度建构也仿佛积薪，需要累积

2、性的努力。如果具体制度的建设长期被忽视，只是一味地寄希望于所谓根本性的改革，那么改革充其量只能获得一些表层的成果”就此而言，探讨和研究刑事回避制度对于保障实体公正以及程序的公正，都具有十分重要的理论意义和实践意义。一、对我国刑事回避制度理念基础之反思中国刑事回避制度的理论渊源是西方传统诉讼理念中的“自然公正”原则，即任何人不得做自己案件的法官，并依此理念基础设计了中国刑事回避制度。客观地讲，中国的刑事回避制度以“自然公正”作为其理念基础是正确的，其具体制度设计在体系上也较完善，但为何在司法实践中却极少得到适用，又产生了那么多的社会问题呢？我想这正是我

3、们大家应该深思之处。笔者认为，我国刑事回避制度产生的诸多问题，固然有制度设计本身的问题，但最大的问题应该是其在理念上过于重视西方“自然公正”原则对中国刑事回避制度的作用，而忽视了中国传统文化和现实国情对中国法治建设的深刻影响。立法者以西方法治发达国家的标准来定位中国的法治建设，本身就犯了原则性错误，从而在具体制度设计上脱离中国国情和现实，以至现行刑事回避制度在中国缺乏适用的土壤。正如梁治平先生曾称的那样：“法律与社会脱节！法律与文化脱节！这就是当代中国法的基本性格，也是当代中国法的最大困境。”中国是有着几千年历史的文明古国，在政治、经济、文化等方面都

4、有自己的特色，这不可避免的对后世中国的方方都产生深刻的影响。为了本文行文方便，本文仅谈一些对回避制度有影响的方面。首先，“中国古代社会实行家庭本位，血缘关系是社会关系的纽带”，而且中国古代国家就由若干宗族组成的，而并非像西方国家那样以所谓“按地区来划分它的国民”的单纯地域组织组成。这一传统直接作用就是：在当代中国人们极其重视血缘关系，人情关系极其复杂，血缘、人情在人们心目中处于相当重要的地位，这就是为什么司法实践中“人情重于法”现象层出不穷的最深层次的原因。但中国的这一民族传统却未引起立法者的重视，反观中国现行刑事回避制度关于回避理由的规定，只把必须

5、回避的对象仅限于当事人或近亲属，该规定的必须回避的亲属范围太窄，忽视了中国的现实国情，这样在适用中不出现问题反而不正常了。其次，中国经历了几千年的封建专制统治，政府机构设置上行政与司法不分。法律是统治阶级用来压制和管理人民的工具，人们在内心深处对法律充满恐惧，根本谈不上对法律的认识和信仰，又加上文革十年浩劫，法律虚无主义盛行。这两点的直接后果就是现今中国民众的法律意识相当淡薄，而且由于司法人员整体素质不高，在准确适用法律的能力方面有所欠缺。这就要求中国的一切立法都应是明确和具体的以使其具有可操作性，而不能采用模糊立法的形式。这样才能既有利于整体素质不

6、高的司法人员适用，又有利于为法律意识不强的普通民众所理解和遵守。而中国现行刑事回避制度就回避制度核心即回避理由的规定却大量采用了模糊立法的形式，导致人们由于对此理解不同而产生诸多问题。此外，对于目前部分学者针对审判委员会的弊端提出的废除该制度的建议，笔者认为，在中国目前司法人员整体素质不高、能力不强的情况下，单凭某个法官可能不能准确地运用证据和认定事实并做出公正裁判，我们完全可以通过建立对审判委员会成员的回避制度来完善它而不是废除它。再次，在现今中国的制度背景下，司法尚未完全独立。表现在：其一，司法机关的设置与行政机关相对应，完全按行政区划设置，这就

7、为行政干预司法打开方便之门；其二，各司法机关的人事权、财政权都归属于地方，从而使司法机关难以摆脱地方的干涉和影响；其三，各地各部门的领导就是各地各部门的最高权威，直接结果就是各级部门内部的行政气氛相当浓厚，法院也不例外，法院院长实质就是法院的行政首长。因此当某一案件涉及当地行政领导或法院院长时在这种情况下只有整个法院回避，才能做到案件审理公正，而我国刑事诉讼法却只规定了当事人可以申请法官个人回避，而没有就当事人申请法院全体回避的权利作出相应的规定，不能不说是一大遗憾。笔者举上述事例仅是为了说明：刑事回避制度带来的种种问题都是由于该制度的设计脱离了中国

8、的现实国情所造成的。各民族文化传统和各国的不同社会现实对法律制度有着深刻的影响，这早已是学者们的共识。孟德斯