法律硕士考试

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1、2012法律硕士（法本）《宪法学专题》期末试题姓名学号得分1、根据课堂讲授的内容，谈谈在权利观念上中国人要重新审视的四种观点是什么？为什么？（10分）人群共处，各有主张，涉及不同之利益，不免发生冲突，为维护社会生活，自须定其分际，法律乃于一定要件之下，就其认为合理正当者，赋予个人某种力量，以享受其利益，因此权利就是得以享受特定利益之法律上之力。权利为主观化之法律，法律为客观化之权利，行使权利，就是为法律而奋斗，且具有伦理上之意义。(一)权利既为一种得享受特定利益之“法律上之力”，则：1.人民所享有的利益，虽被国家法制设定为“权利”，但国家如

2、果没有设置权利救济的法制，或虽有设置但形同虚设而无实效，就形同剥夺或未曾赋予人民权利。此即为法治国原则下“有权利有救济”的基本法理。2.人民所享有的利益，但国家如果认为不值得保护而没有赋予救济的管道，则该项利益并没有“权利”的地位。（二）权利观念（conceptofright）是人们根据社会环境和自身需求所产生的利益诉求在思想上的表现。作为一种思想，权利观念随时代的发张而改变。权利观念作为法治条件下人民的思维观念，以法律权利为内容，以权利的存在为前提，并以一定的观念形式表现出来，由于人民的观念本身的主观性，法律权利的有限性，以及权利存在本身

3、也存在一定的相对性，这就决定了权利观念存在着一定的限度。中国人对权利的理解有一些偏差，需要重新审视，具体如下：1.权利有正当与不正当：权利，在抽象意义上是指正义或使法律带上正义特征的超然道德法则，权利本身就包含了正义、正当的特性，所以权利并没有正当与不正当之分。2.只要权利不要责任：权利创造义务，权利与义务是相对的，不存在无权利的义务，也不存在无义务的权利，有多大权利就必须承担多大的义务，法律不创造无限或是绝对的权利，否则难以兑现。3.权利有好坏之分：权利是人所具有的自由行动之能力，它可以先于国家甚至社会而存在，是一种不可剥夺的能力，人们自

4、由去做选择的权利本身，并没有法律伦理层面的对错善恶之分。4.权利有合法与非法之分权利特别是宪法权利，它是受到宪法规定的国家不可侵犯或有义务保护的一种活动能力，是宪法和法律所实际赋予的能力。因此权利本身就是合法的，不存在合法与非法之分。2、如何理解宪法基本权利既是“价值秩序”，又是“规范框架”。（10分）宪法基本权利既是“价值秩序”，又是“规范框架”，又称为宪法基本权利的双重性质。在德国的宪法理论中，基本权利被认为具有“主观权利”与“客观法”的双重性质。除了作为个人权利的性质外，基本权利被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，是对国家权力

5、产生直接约束力的法律。这一理论构成了对基本权利的宪法解释的基本框架，在此基础上，德国建构了一套严密的基本权利保障体系。在当代德国宪法的理论和实践中，基本权利被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。在基本权利的双重性质理论之下，德国的宪法理论与实践构筑了一个精致严密而井然

6、有序的基本权利保障体系，使得国家权力乃至整个社会生活都在以人格尊严为核心的基本权利基础上得以整合。双重性质理论构成了德国对基本权利的宪法解释的基本框架，对于我国正在建构中的基本权利理论体系应有相当的借鉴意义（一）基本权利双重性质理论的起源1.语词起源“基本权利的双重性质”实际上起源于德文中“Recht”一词的多义性。作为名词的Recht在德文中有两个基本含义：一为“法”，二为“权利”，为了保证法律概念的规范与严格，德国人在使用Recht一词时往往在其前加上“客观的”或“主观的”修饰，以明所指。subjektivesRecht（主观权利）就是

7、指权利，而objektivesRecht（客观法）就是指法。由于“权利”一词的双义性是许多欧陆语言的共同现象，所以德国的作法也为其他国家所借鉴。例如，法国公法学家莱昂•狄骥在其名著《宪法学教程》的开篇就使用这种区分方法：“同一个词‘法’指代两个决不相同但又可能互相渗透，紧密联系的概念：客观法和主观权利”。他还批评某些法国学者将这两个概念蔑称为“从日耳曼进口的概念”，认为这种区分解决了法国法学家长期不能清晰划分的概念问题，认为“由此，客观法与主观权利成为两个适用的概念，对其的使用也被认为是完全合理的”。所以，“主观权利”与“客观法”的区分最初

8、只具有明定概念涵义的意义，只在德法等国使用，而在那些语文上可以区分“法”与“权利”的国家，并无使用“主观权利”与“客观法”这两个概念的必要。或者说，即使我们使用“主观权利”、“客