刑法中的0809“赔偿(经济)”损失0806.doc

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1、刑法中的“赔偿(经济)”损失　　关键词:赔偿经济损失/赔偿损失/性质/范围/确定　　内容提要:犯罪行为不仅是对社会秩序的破坏，而且或多或少会给被害人造成物质和精神上的损害。从刑法规定的刑罚方法看，被害人并不能从犯罪者受到刑罚惩罚中得到应有的损害赔偿。为弥补被害人因犯罪行为所遭受的损失，刑法第36、37条规定法院应当判处或责令犯罪分子“赔偿经济损失”或“赔偿损失”。但学界对于“赔偿(经济)损失”的性质、范围和在司法实践中如何确定争议较大，本文试图对此予以澄清。　　刑法第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济

2、损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，……责令……赔偿损失……”对于条文中的“赔偿经济损失”和“赔偿损失”如何理解和运用，笔者拟略抒管见。　　一　关于刑法中“赔偿(经济)损失”的性质　　刑法学界对于刑法第36条所规定的“赔偿经济损失”与第37条所规定的“赔偿损失”是被告人民事责任的承担方式还是刑事责任的实现方式存在争议。有的认为刑法第36、37条中规定的赔偿损失是刑事责任实现的一种方式(注

3、：马克昌主编：《刑罚通论》(第二版)，武汉大学出版社，1999年版，第732-733页。)，也有的学者则仅认为刑法第37条中的“赔偿损失”是实现刑事责任的一种方式。(注：张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版社，1997年版，第491页。)24　　笔者认为，虽然刑法第36、37条中所称的“损失”是由于犯罪行为所致，被告人的行为也已经构成犯罪，但该条中实现刑事责任的方式是被告人被定罪处刑或仅宣告其行为构成犯罪(但免予刑事处罚)，而不是赔偿损失。要求被告人赔偿损失是因为被告人的行为给被害人造成了损失，因此被告人与被害人之间

4、形成了债权债务关系。正是这种债权债务关系的存在，《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”从刑事诉讼法的规定来看，被害人因遭受物质损失而提起的诉讼为民事诉讼，只不过该种民事诉讼是在解决被告人刑事责任的过程中“附带”进行的，也即附带解决的是被告人的民事责任。24　　从程序的角度看，刑法第36、37条规定的“赔偿经济损失”或“赔偿损失”大多是通过刑事附带民事诉讼的形式实现的。而从1998年6月最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉

5、若干问题的解释》(以下简称《解释》)中的规定可看出赔偿损失不是刑事责任的实现方式。首先该《解释》明确强调刑事附带民事诉讼解决的是犯罪人的民事责任问题。该《解释》第86条对附带民事诉讼的赔偿责任人作了规定，其中第(五)项规定：“其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。”此项强调被告人承担是“民事赔偿责任”;其次，该《解释》第86条第(二)项规定“未成年刑事被告人的监护人”也是赔偿责任的主体。但很显然，未成年刑事被告人的监护人并不是犯罪人，但他们应对其监护者的犯罪行为导致的损失承担赔偿责任。如果赔

6、偿损失是刑事责任实现的方式，那么此种情况下承担刑事责任的是监护人，这显然与刑法中的罪责自负原则相矛盾。再次，该《解释》第87条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”如果说赔偿损失是被告人承担刑事责任的一种方式，那么《解释》该规定无疑是违背刑法罪责自负原则而让被告人以外的人代替被告人承担刑事责任。另外，从举证责任上看，刑事责任的追诉中，公诉案件是由检察机关承担证明被告人有无刑事责任及刑事责任大小的证明责任的。但根据该《解释》第94条规定：“附带民事诉讼案件的当事人对自

7、己提出的主张，有责任提供证据。”这实际上就是民事责任承担中的“谁主张、谁举证”规则的规定。这也说明刑事附带民事诉讼中的赔偿损失是民事意义上的损失。最后，从刑事附带民事诉讼提起的角度看，赔偿损失这种民事责任的解决是以被害人在诉讼中(一审判决宣告以前)主动提出为前提的，如果被害人没有主动提出，法院不得在刑事诉讼过程中解决该民事责任。如果认为刑法第36、37条中的“赔偿经济损失”和“赔偿损失”是被告人承担刑事责任的一种方式，那么实践中就等于将部分案件中刑事责任的追诉权完全赋予了被害人。因为，被害人若提出刑事附带民事诉讼，法

8、院就可能要判处或责令被告人赔偿损失，被告人将以此方式承担“刑事责任”;反之，如果被害人没有提出刑事附带民事诉讼，而是在刑事案件结束后，再以犯罪人为被告提起民事诉讼，则犯罪人就没有以赔偿损失这种方式承担“刑事责任”。这一结果将实质意义上无限扩大“自诉案件”的范围，以致侵害国家公诉权的行使。　　所以笔者认为，刑法第36、37条中的“赔偿经济损失”和