世纪末的国际私法——进步还是退步

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1、.20世纪末的国际私法——进步还是退步？[美]西蒙尼德斯宋晓译黄进校一、序言问题布雷斯托(Bristol)大会是20世纪最后一次国际比较法大会。国际私法，或称为冲突法，其理论和实践要是在20世纪有进步的话，这次大会是对此进行反思和评价的绝好时机。19世纪末是冲突法特别活跃和充满希望的时期。20世纪有没有实现19世纪末的期望？我们把国际私法这只球向前传递了吗？我们把国际私法既有的车轮推进了，还是发明了新的车轮？我们在解决国际私法基本的哲学思想、方法论问题时，以及在致力于摆脱国际私法的困境时，有无新的阐发

2、、深化或改进？这些问题值得一问，即使答案并不确定。正如在别的许多领域，国际私法是进步还是退步，其实取决于这样一个基本道理，即观察者对进步或退步所持的衡量标准。要是这样的话，我必须预先提醒读者，本报告并不想回答标题中的问题。本报告的目的是要提供一个讨论国际私法基本问题和困境的框架。读者可以根据国际私法在20世纪末的现状，得出自己的结论。限定范围关于国际私法的具体问题和困境，每位研习国际私法的学生都可自然地开列出不同的清单，给以不同的界定。即使在一个国家的国际私法体系内，情况也是如此，更不用说在国际范围内

3、了。此时，比较法大会为探讨这些问题和困境提供了论坛。我们提出来讨论的具体问题和困境，应摆脱特定国家的国际私法的特有的概念和制度，并应该保持一定程度的概括和抽象，以便在纷繁的法律体系间进行实质性的比较。由于其他实际原因，还须限制这次多边探讨的范围。在本次比较的绝大多数法律体系中，“国际私法”一词，不仅包括冲突法，还包括国际管辖权和外国判决的承认。国际私法的这三部分是紧密关联的，尽管如此，本报告的讨论范围仍只限于冲突法领域。最后，由于前述缘由，本报告的讨论范围进一步限定在冲突法的基本理论方面。对限定范围的

4、解释上述对讨论范围的限定可能过于武断，也可能让某些读者失望，因此，还须进一步解释。比如说，因为法律选择和管辖权之间是密不可分的，人们因此会认为，撇开一个领域而只探讨另一个领域至少是不全面的，甚至还会误导读者。数个国别报告，尤其是美国和英国的，都强调了这一点。但是，考虑再三，我们仍有必要将讨论范围限定在冲突法领域，只有这样，不同国家的法律体系之间才有更大的可比性，才能在国际大会的有限时间内完成比较。最后也是因为本书的篇幅所限。对于大会只集中讨论冲突法问题，英国报告人，芬提曼（RichardG.52Fen

5、timan）教授另外提出了更为深刻的理由。他尖锐地提出了一个很有争议性的问题：在法律实践中很少使用法律选择过程，法律选择过程是否因此就变得无关紧要了？芬提曼指出，英国法院在今日很少适用法律选择规则；在含有涉外因素的案件中，相当多的时间与精力花费在中间程序上，包括管辖权和临时救济措施。但是，在中间程序问题得到解决之后、法律适用问题浮出之前，绝大多数含有涉外因素的案件已经审结或已经撤销了诉讼。再者，根据普通法原则，是否请求适用外国法，这是当事人自愿的事。在许多案件中，双方当事人均未提出法律选择问题，因此只

6、根据英国法提交诉讼，此时的英国法就是法院地法。于是芬提曼教授总结说，传统评论家把重心放在法律选择过程，这或许并不符合现实——至少在英国是如此，也可能普遍如此。本次大会并没有评价芬提曼教授对英国法的观察结果，事实上也不可能。至于其他国家的国际私法，情况会有所不同。例如，民法法系至少在理论上会认为：当事人不能随意放弃冲突规则；法院在司法过程中注意外国法是职责内的事；大量的案件争议将涉及法律选择问题是预料中的事。在美国，情况就如芬提曼教授所说。美国与英国的诉讼制度同为当事人对抗制，实际上都把外国法视为事实，

7、而不是法律。由于美国法具有以上两个特征，所以许多法律冲突情形并没有被发现，在芬提曼教授描述的中间程序完结之后，更多的案件诉讼是被审结或被撤销。但是，也有为数不少的案件，大约每年一千件，继中间程序之后触及了法律选择问题。因此，对于这些案件来说，法律选择过程仍然是不可或缺的。无论如何，芬提曼教授的观察结果的启发意义不止一个方面――他提醒我们区分实践中的法律与书本上的法律，这总是一个有意义的区分；他让我们明白对不同法律体系进行比较的困难；他还告诫我们警惕抽象与概括活动中隐含的危险。芬提曼教授对法律选择程序的

8、生命力和前途的质疑，也为大会为何要集中讨论冲突法提供了一个理由。他认为，由于缺乏完善的程序制度，所以要保证精确、完整和及时地查明外国法，以及成功地适用外国法是不可能的。因此，选择适当的准据法来抵制单纯地适用法院地法的整个思想观念，从根本上被动摇了。芬提曼教授的观察结果在其他法律体系中同样存在，在美国则尤其如此。美国在绝大多数政策分析导向的当代法律选择方法支配下，不仅希望法院查明外国法的内容，还希望法院理解并阐明外国法规则中体现的“政策”和“利益”。而外国