现代行政法基本原则之重构

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1、现代行政法基本原则之重构　　一、引言现代行政法分散、多元甚至杂乱的特点与法制统一原则的要求相悖，因此，行政法基本原则一直被视为缓解这一矛盾的方法之一。作为行政法基本原则，它应当是基于现代行政权的基本功能和基本规律，对调整行政权与公民权、行政权与司法权和行政权与立法权之间的关系具有高屋建瓴指导意义的基本行为准则。它上承现代行政法的立法目的，下系现代行政法的基本制度。因此，在现代行政法（学）中，行政法基本原则的地位是其他任何规范或者理论所无法替代的。　　在中国行政法学界，现代行政法基本原则如何构建？这一问题至今尚未获得共识。虽然“行政合法性原则”和“行政合理性原则”已为许多行政法教科书所认同，[1

2、][1]但仍有不少学者通过自己的个人专著或者论文对这种“说法”进行质疑和批判，并提出了许多关于构建行政法基本原则的新观点、新思想。[2][2]然而，仔细读完这几年行政法基本原则构建理论中的“新说”之后，我有以下几个疑惑一直挥之不去：（1）构建现代行政法基本原则的逻辑起点是什么？（2）构建行政法基本原则的逻辑结构是什么？这两个问题似乎都没有纳入论及行政法基本原则的学者视野。我以为，没有前者的依托，现代行政法基本原则将是无源之水，无本之木；没有后者的规范，现代行政法基本原则必然是信手拾来，可多可少的遣词造句。有鉴于此，本文就上面提出的问题展开论述，以期进一步完善中国的行政法（学）理论体系。　　二、

3、现代行政法基本原则的逻辑起点　　行政法作为一国宪法之下的部门法进入人们的视野，仅仅是近代以来的一个法律现象。长期以来，虽然行政法在英国普通法中没有独立的法律地位，但行政法作为一种法律现象在英国却是客观存在的。“英美没有行政法的概念，不是因为这种法律在英美不存在，而是因为英美学者一向不注意法律分类的缘故。”[3][1]在大陆法系国家中，行政法是一个为人们极其熟悉的法律概念。“在法国，行政法与民法一样，是最优秀的国家法。”[4][2]从历史角度看，虽然各国行政法的产生和发展都有其自身独特的背景，但是这一点却是相同的：“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公

4、民。”[5][3]　　20世纪以来，行政权扩张成为世界范围内行政法领域中一股无法遏制的发展趋势，其背后的原因是经济发展带来许多“外部性”问题，无法通过市场机制加以解决，从而影响了社会正常发展的秩序。解决这些问题成了现代政府义不容辞的职责，现代政府从事这方面的活动促使现代福利国家的形成与发展。在现代福利国家中，政府不能恪守原有“守夜人”的职责，它应当积极地介入社会生活，为人民提供“生存照顾”的行政任务。[6][4]在这样的行政理念支配下，行政机关的行政权获得了空前的扩张，与公民权利零距离的接触面越来越大，将公民从摇篮到坟墓的全过程基本上纳入行政权的控制之下。面对这样的现状，行政法任务中“一个主要

5、的问题仍是要遏制专制行为，而另一个问题则是要促使行政机关更诚实、迅速和更有效地行动；当行政法作为一个制动器时，那些维护公正的原则可以保留，但当要求行政机关为发动机而行动时，这些原则就远远不够了。”[7][5]因此，有效的但必须是节制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题，它成为构建现代行政法基本原则的逻辑起点。　　（一）有效率的行政权　　在传统行政法中，行政法所扮演的角色要么是控制行政权的人权卫士，要么是管制行政相对人的统治工具。因此，在传统行政法的思维模式中，行政权并不具有主体地位，而是一种达成某种目的的工具。世界各国虽然国情不同，法系有别，但这一结论的普适性却并不令人怀疑。然而，自由的市

6、场经济调节机制的失灵，为政府摆脱上述角色提供了一个重要契机。　　市场机制的失灵表现为社会财富分配的不公正、弱者生存危机、垄断导致的不公平竞争以及影响人类生存与发展的环境恶化等问题。这些问题的产生与恶化引发了现代社会中行政权功能的嬗变。“行政的作用在于形成社会生活、实现国家目的，特别是在福利国家或社会国家中，国家的任务更是庞杂而繁重，行政往往必须积极介入社会、经济、文化、教育、交通等各种关系人民生活的领域，成为一双处处看到见的手，如此方能满足人民与社会的需要。”[8][6]由此可见，在现代社会中，政府不单单是个人权利的守卫者，同时也是个人权利的促进者。　　政府履行这一职责的基本前提是必须拥有一个

7、有效率的行政权。虽然为了防止行政权力滥用而设置了许多制约机制，“但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现错误；制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，使权力行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。”[9][7]行政效率是行政权的生命，现代社会中的行政权尤其如此。效率原本是经济学所关注的一个基本问题，上个世纪60-70年代在美国出现的法律经济学，标志着经济学的效