大宗商品中远期现货交易与期货交易的法律边际研究.doc

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1、大宗商品中远期现货交易与期货交易的法律边际研究字数：3338来源：商品与质量·科教与法2011年5期字体：大中小 打印当页正文　　近十年来，大宗商品中远期现货市场，即俗称的"电子盘"交易或者"大宗商品电子交易市场"，伴随着大宗商品牛市而蓬勃发展，截止2010年末，我国共有大宗商品中远期现货交易市场200余家，涉及农产品、有色金属、化工产品、能源、贵金属等多个领域。因中远期现货交易和期货交易的雷同，垂涎于期货交易的巨大经济利益，以中远期现货交易为名的变相期货交易现象屡禁不止，而中远期现货交易本身也存在监管缺位下的交易规则随意更改、交易保证金任意变化、交易所入场交易、无法和现货

2、市场对接、挪用客户交易保证金等一系列问题。确定两者之间法律边际的难点在于，远期交易本来就是期货交易的雏形，期货交易是从远期交易经过复杂演变发展而来的，两者之间有较多类似和共同之处。本文旨在探讨中远期现货交易和期货交易的区别和联系，以期明确如何在法律层面界定中远期现货交易、变相期货交易和期货交易。　　在大宗商品中远期现货交易领域，最高位阶的法律文件是部门规章：国家质检总局颁布的GB/T18769-2003《大宗商品电子交易规范》。该规范规定"本标准适用于现货领域的大宗商品电子交易活动，尤其是现货批发市场开展电子交易活动，不适用于期货交易"，为大宗商品现货交易的远期交易留下现行

3、法律制度中生存的空间。但该规范没有明确规定现货批发市场电子交易活动和期货交易活动的定义和特征。由于大宗商品电子交易不属于期货交易，故其交易行为不受期货法律法规的约束和监管，而在该领域目前缺少法律法规对其各个环节和交易制度进行管控，对投资者而言存在较大的法律风险，对社会而言存在潜在一定金融风险。　　我国在期货交易领域最高位阶的法律文件是行政法规，即国务院2007年3月16日颁布的《期货交易管理条例》，其第二条规定适用范围包括商品、金融的期货、期权合约交易，并明确规定"禁止变相期货交易"，"期货交易所经过国务院批准设立"。值得注意的是，该条例第八十九条以罗列的方式陈述变相期货交

4、易的特征，但没有明确指出期货交易、变相期货交易、大宗商品中远期现货交易的定义及其区别。根据八十九条规定，采取集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20％的。　　《期货交易管理条例》第八十九条规定共四个成立变相期货交易的特征:其中前两个"采取集中交易方式"并且"采取标准化合约"是必须满足的条件，后两个"为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；"或者"实行当日无负债结算制度和

5、保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20％的。"是必须满足其中之一。在实践中，大部分中远期现货交易所提供的远期交易均满足"采取集中交易方式"并且"采取标准化合约"的特征，主要是在后面两个特征方面规避法律约束。　　1、为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的　　目前现货交易所不承诺为投资者（交易得买方和卖方）提供履约担保，但是通过资金银行托管的方式，保证客户交易保证金和结算准备金的安全。其资金银行托管的模式与股票资金托管、期货资金托管构架相似，客户保证金存于银行监管下的独立账户中，此账户与会员个人账户绑定，客户保证金只能在保证金账户与客户私人账户间相互

6、划转，实现了客户保证金的独立存放，保证了资金安全性。　　2、实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20％的。　　现货中远期交易市场规定的保证金通常是20%，这也符合国家关于保证金比例不低于合约标的的20%的规定。例如，青岛某尿素现货交易的交易所远期交易的介绍："交易保证金20%"。但事实上，我国时至2011年四大期货交易所交易的品种交易保证金比例大致在10%到20%之间，有的临近交割月份的保证金还大大超过20%，股远期交易和期货交易的交易保证金比例差异已经不大。　　仅凭以上八十九条规定四个特征难以区分中远期现货交易、变相期货交易和期

7、货交易。2007年4月17日，我国商务部发布《关于大宗商品交易市场限期整改有关问题的通知》，明确要求对照《期货交易管理条例》第八十九条对大宗商品交易市场进行检查并在2007年9月30日前完成整改。2010年针对大蒜中远期交易中引发的严重问题，商务部、公安部、工商总局、法制办、银监会和证监会六部委联合下发了《中远期交易市场整顿规范工作指导意见》，明令禁止自然人和无行业背景的企业入市交易，对中远期现货市场开始进行整顿。上海市政府办公厅2011年6月转发市商务委等四部门《关于进一步规范本市大宗商品中远期交易市场管理若干意