劳动伤害赔偿理论与实务研究上

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1、劳动伤害赔偿理论与实务研究上　　曹登润郑小兵　　[内容提要]　　在现行法律框架下，工伤事故可以寻求工伤保险补偿或侵权赔偿途径予以救济，但两者之间如何协调值得考虑。在工伤保险补偿不足以填补受害人损失时，用人单位应依侵权法规定，对不能受偿部分予以补充赔偿;在第三人侵权情形下，受害人可以请求工伤保险(或用人单位)和侵权第三人予以双重赔偿;受害人对损害发生具有重大过失时，工伤保险补偿不得实行过失相抵，但用人单位就其补充赔偿部分可主张过失相抵。对未纳入工伤保险统筹的雇员和农民工的劳动伤害，应依法追究相关生产经营

2、单位和雇员的安全生产责任，对受害者予以保护救济。　　我国经济社会的高速发展给人们带来了丰富的物质文化生活的同时，也给劳动者带来了产业灾难——劳动伤害。我国因劳动导致死亡和伤害的人数一直呈上升趋势。有人对工伤事故死亡人数与同期国民经济增长率等数据进行分析后，甚至提出中国“工伤事故死亡指数与GDP同步增长的结论”。劳动伤害事故不仅影响安全生产和经济发展，也给受害者本人及其家庭带来极大的悲痛。如何预防和减少劳动伤害，对受到伤害的职工及其家庭予以救济，以保障其合法权益，乃是立法和司法机关需要重点研究并解决之问

3、题。本文试从工伤保险补偿与侵权赔偿这两套制度之间的关系出发，在现行工伤保险体制框架下，对不同情形劳动伤害事故下的法律适用问题和一些争议较大的实务问题进行探讨，以求教于方家。　　一、工伤认定与司法审判　　在劳动中受伤并不全是工伤，只有纳入了工伤强制保险范围的用人单位的职工在劳动中受伤才可以被认定为工伤。《工伤保险条例》(以下简称《条例》)规定：应当纳入工伤强制保险范围的用人单位为“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户”。认定工伤的条件是劳动者与用人单位之间构成劳动关系且符合《条例》规定的情形

4、。从《条例》规定看，劳动者在劳动中受伤，除了工伤之外，还有大量的《条例》所规定工伤情形之外的损害。本文所称的工伤仅限于《条例》规定可以被认定为工伤的情形，即狭义的工伤。　　工伤认定的法律性质是什么，工伤认定与劳动关系确认之间属何种关系，工伤认定是否应当成为民事诉讼的前置条件，工伤认定结论对于侵权赔偿诉讼是否具有拘束力等问题，已成为困扰司法实务的疑难问题。　　(一)工伤认定的性质　　依《条例》规定，工伤认定机构为统筹地区劳动保障行政部门。劳动保障行政部门作出工伤认定结论后，申请工伤认定的职工或者其直系亲

5、属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议;对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。据此，可以认为《条例》规定的工伤认定程序是一种行政程序，工伤认定权是一种行政权。劳动保障行政部门作出的工伤认定行为是一种具体行政行为，对该具体行政行为不服的，应先申请行政复议;对复议决定不服的，可以提起行政诉讼。　　(二)工伤认定与劳动关系的确认　　劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提。只有存在劳动关系且劳动者因工受到伤害，才能被确认为工伤。劳动者是否与用人单位存在劳动关系，一般以是否存在劳动

6、合同为表征。但是，由于各种原因，用人单位尤其是非国有企业的用人单位往往不与劳动者订立劳动合同，这就涉及到事实劳动关系的审查和确认，而这恰恰是司法实务中的审查难点。对此，可以从四个方面审查：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督;二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬;三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分;四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具工作。　　实践中，经常发生这样的情形：(1)当事

7、人申请工伤认定，工伤认定机构告知其应先经过劳动仲裁确认双方具有劳动关系后，再申请工伤认定。(2)劳动保障行政部门认定为工伤事故后，用人单位认为双方不存在劳动关系而提起劳动争议仲裁。此时产生的问题是，在对劳动关系有争议且没有经过劳动仲裁或诉讼确认的情况下，该工伤认定结论能否同时确认劳动关系的存在?如果通过劳动仲裁或劳动争议诉讼已确认当事人之间是否存在劳动关系，工伤认定机构据此作出工伤认定，则两者不产生矛盾。但是，没有经过劳动仲裁或诉讼程序确认劳动关系，工伤认定机构出具了工伤认定书，当事人不服时，该如何处

8、理却不无争议。　　笔者曾接触过这样一个案例，职工被雇请到一私营企业工作，未订立劳动合同，上班第一天便被机器轧断了手。受害人请求工伤认定，工伤认定部门认定为工伤。私营企业不服，提起行政复议。市政府经复议后，认为受害者与该企业是否存在劳动关系不明确，遂撤销工伤认定，告知受害者先申请劳动仲裁，确认劳动关系后再行工伤认定。受害者只得重新申请劳动仲裁，后经劳动争议一、二审诉讼，确认了具有劳动关系后，再回头去申请工伤认定。仅此，便耗时近两年，劳动者耗费的时间精力，支