论唐律中首露制度的现代刑法意义

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1、论唐律中首露制度的现代刑法意义唐律中首露制度的文本内容：诸盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同。“疏”议曰：盗，谓强盗、窃盗。诈，谓诈欺取人财物。而能悔过，于财主首露，与经官司首同。若知人将告而于财主首者，亦得减罪二等。　　问曰：假有甲盗乙绢五疋，经乙自首，乙乃取甲十疋之物，为正、倍等赃，合当何罪？答曰：依律，首者唯征正赃。甲既经乙自首，因乃剩取其物，既非监主，而乃因事受财，合科坐赃之罪。其于余赃应坐之属，悔过还主者，听减本罪三等坐之；“疏”议曰：“余赃”，谓盗、诈之外，应得罪者，并是。虽不于官司陈首，能悔过还主者，听减

2、本罪三等。假有枉法受财十疋，合流；悔过还主，得减三等，处徒二年之类。既云“坐之”，自依下例。即财主应坐者，减罪亦准此。“疏”议曰：“财主应坐”，谓受财枉法、不枉法、受所监临及坐赃，与财人各亦得罪。若取人悔过还主，得减三等，财主亦减本坐三等科之。问曰：贸易官物，复以本物却还，或本物已费，别将新物相替，如此悔过，得免罪否？答曰：若以本物却还，得免计赃为罪，仍依“盗不得财”科之。若其非官本物，更以新物替之，虽复私自陪备，贸易之罪仍在。（唐律疏议(唐)长孙无忌等撰刘俊文点校法律出版社1999年版）唐律中的自首制度细致全面，基本为后世律典

3、所沿用。作为自首制度一部分的首露制度也一并得到传承。虽然在宋刑统、明律和大清律例中，首露制度在一些细节方面有所变化【1】，但主要内容基本一致。因此本文虽然旨在考察中国古代的首露制度，但是却基本以唐律中的首露制度为考察对象。这种考察也基本可以视为对中国自唐以来的古代社会自首制度的考察。一般来说，自首原罪的根据在于犯罪人的悔罪之心【2】。儒家学说强调仁政，因此唐律对于自首原罪的解释便是“过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原”。表现出对悔过之人的仁爱之心。然而如果把唐律中的正义观仅仅看成是一种提倡爱人和宽容的政治哲学的展现

4、的话，那无疑是对存在于唐律之中，至少是对存在于自首制度之中的价值理念的误解。事实上，在唐律的自首制度之中存在着一种努力平衡的正义观，一种不仅关注犯罪人的悔过并给予宽大，同时又不忘关照被害人的正义观。这是本文接下来的论述中所希望阐释的第一个观点。无论从体系上还是内容上解释，现代刑法中的自首制度与唐律中的自首制度都有着极大的差别，可是作为中华法系的独有制度【3】在现代也依然为原中华法系国家刑法所继承的事实却使得一种基于现代化强调与传统断裂的论调黯然失色，一种文化的承接在自首制度的传承中表现得淋漓尽致。历史法学派所谓的“民族精神”在这

5、里展现生机。于是本文将要论述的第二个观点是：我国现代刑法中首露制度的缺失不是一种扬弃，而是一种遗漏。当然这里所说的缺失并不是指现代刑法没有完全照搬唐律中的首露制度，而是指一种与此相似的制度的缺失。一、唐律中首露的条件首先，首露构成自首限于特定的罪名，只有所犯之罪为“诸盗、诈取人财物”者才可能构成自首。亦即首露作为唐律中自首制度的特殊形式，首先在于其对罪名的限定。“诸盗”是指强盗，窃盗。“诈”是指诈欺。这三种罪名有一个共同的特点，都是只涉及财产的犯罪。唐律中首露制度的一个重要特点也就在于犯罪要能构成自首，其侵害的客体必须是被害人的

6、财产。任何侵犯被害人人身的犯罪都不能构成自首。在关于自首的一般规定里有“其于人损伤，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。”也就是说，自首只适用于非人身伤害的犯罪。一旦存在人身伤害，自首就不再适用，当然这种不适用并非绝对的不适用，“所因之罪”仍旧得免。在这样的背景下来理解构成首露的罪名时，就必须排除人身侵害的因素。于是强盗应该就相当于现在的抢夺，窃盗相当于现在的盗窃，诈就相当于诈骗。抢夺、盗窃、诈骗在现代刑法中仍然不具备人身伤害的因素。而且从后文的首露必须是向“财主”做出的来看，首露构成自首只能是和财产有关的犯罪。首露构

7、成自首的第二个条件是犯罪人必须向“财主”悔过首露。也就是说首露的对象是限定的。一般的自首，犯罪人必须向“官司”做出。首露却可以通过向财主做出获得与向官司自首相同的效果。从这个意义上讲，首露是一种自首原罪对象外延扩大的结果。但是从首露仍然限定对象以及首露构成犯罪必须是特定的犯罪的意义上讲，唐律中的首露制度却并不是对自首原罪制度的滥用。而是一种更具特色、更具内涵的自首制度。首露构成自首的第三个条件隐藏在唐律对首露制度的描述之中。亦即虽然犯罪人可以通过向财主首露的方式构成自首，但自首本身并不由财主来确认，也就是说在判断是否构成自首时仍

8、然由官司掌握主动权。只有在案发以后，经过官司的确认，首露才能成为犯罪人构成自首的根据。由此可见，平衡原则在首露制度中表现得淋漓尽致。一方面首露构成自首实际上确实是自首对象外延的扩大。但与此同时唐律又规定只有“诸盗、诈取人财物”的才能首露构成自首。一种犯罪只要涉及