侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补的探讨

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1、侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补的探讨——以商业秘密的概念与侵犯商业秘密的行为类型为视角李希慧刘斯凡对商业秘密进行保护的历史源远流长，至少可追溯到罗马法时期。而直到20世纪初期，现代意义上的商业秘密法律保护制度才初步确立。在这漫长的发展过程中，商业秘密的保护范围日益扩大，保护力度日益加强，并呈国际化趋势。我国1997年《刑法》明文规定了侵犯商业秘密罪便是此趋势的体现。然而，这１规定是否科学、完备仍有探讨的价值与余地。本文拟以商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为类型为视角，对侵犯商业秘密

2、罪的立法缺陷及其弥补略抒管见。　　１、商业秘密的概念　　在侵犯商业秘密罪中，商业秘密定义的地位举足轻重，因为在确定某种信息为商业秘密之前，行为的刑事可罚性根本无从考察。商业秘密这１法律概念滥觞于英美法系中的判例法，迄今已有100多年历史，但目前商业秘密的定义即使在美国都还未统１。　　(１)关于商业秘密定义的立法及学说　　各国立法及学说对商业秘密的定义纷繁芜杂。美国《经济间谍法》第1839条规定：“所谓商业秘密是指各种形式与类型的财务、商务、科学、技术、经济或工程信息。包括资料、计划、工具、机制、组成

3、、公式、设计、原形、制造过程、程序、程式码、商务策略。不论其为有形或无形，也不论其是存储、编辑、文字，或以物理性、电子、图形或照相记载，只要其符合信息由于未被１般公众所知悉，或因公众利用合理方式无法立即确定、取得或开发出来，而且有现实或潜在的独立经济价值。”而加拿大的《统１秘密法草案》将商业秘密定义为“已经或将要用于行业或业务之中，在该行业或业务中尚未公知，具有经济价值，在特定情况下，为防止其被公知已尽合理保密努力的对象”。德国联邦法院以及学者们把商业秘密概括为所有人有保密的意思、具有正当利益的所有

4、与营业有关而且尚未公开的资讯1。日本1990年修订的《不正当竞争防止法》将商业秘密定义为在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为１般公众所知悉的技术信息和经营信息。Trips第39条规定，只要有关信息符合以下条件就可以成为保护对象：在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未为通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；由于是秘密而具有商业价值；在特定情势下合法的信息控制人已采取了合理的保密措施。　　上述定义共同认为商业秘密是不为公众所知悉的信息，只是表达方式有些差异，对信息范围的划

5、分也略有差别。在是否采取保密措施这１点上，各国基本上持肯定态度，惟有德国例外，只需所有人有保密的意思即可，不过保密意思的认定仍以所有人是否采取了适当的保密措施为判断标准。至于是否具有经济价值，各国的规定大同小异。德国为“具有正当的经济利益”，日本是“在商业上具有实用性”，美国为“具有现实或潜在的经济价值”。　　(二)我国对商业秘密的定义　　我国在1993年颁布的《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息”。1997

6、年《刑法》沿袭了这１定义。相比于西方各国，我国商业秘密的定义在保留商业秘密的秘密性特征的同时强调了其经济价值特征，把秘密的范围也限定在技术信息与经济信息，基本上适当地确定了商业秘密的内涵与外延。但是此定义也存在以下不足：　　1。“具有实用性”的说法实属画蛇添足。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)第二条第三款对“实用性”的解释是“具有确定的可应用性”。该款规定还将“能为权利人带来经济利益”与“具有实用性”列为１项，这在实际上是以“具有实用性”对“能为权利人带来

7、经济利益”的信息的范围作进１步限定。　　从上述国外的立法来看，只有日本明确规定了商业秘密须具有实用性。但日本《不正当竞争防止法》的表述是“在商业上具有实用性”。而根据《汉语大词典》的解释，“实用”是指“实际使用价值”2。此规定实质上是从另１个角度来说明商业秘密必须具有经济价值，这与我国的规定有本质的区别。　　事实上，实用性只是应用技术与基础理论的根本区别。“能为权利人带来经济利益”便是商业秘密实用性的具体表现3。对商业秘密的这１限定并不符合对概念进行定义的基本原理，而且在司法操作中极易导致对商业秘密

8、认定的困难。立法者的初衷是想借此限制商业秘密的范围，防止打击面过大。然而，能带来经济利益的信息必然具有实用性，在确定商业秘密是否能为权利人带来经济利益的同时还要考察其有无实用性的做法只是徒增司法上的混乱而已。尤其值得注意的是，Trips中关于商业秘密的规定也没有强调商业秘密必须具有实用性。鉴于我国加入WTO后，Trips中关于商业秘密的规定对我国的商业秘密保护的制约作用，这种与Trips不相１致的规定极有完善的必要。　　2。须“经权利人采取保密措施”的说法不合逻辑。如