证券律师虚假陈述法律责任的研究

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1、证券律师虚假陈述法律责任的研究一、证券律师虚假陈述的概述(一)证券律师的发展背景我国司法部与证监会于1993年1月12日联合颁布了《关于从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定》(以下简称《资格规定》),这一行政规章确定了证券律师许可制。凡想要从事证券法律业务的律师均须由本人申请,经司法部会同证监会批准后,颁发允许从事证券法律业务的资格证才能进入证券市场,成为正式的证券律师。这一制度的确立使证券律师这一神秘而专业的职业开始进入人们的视线。此后,中国证监会陆续制定了大量规范性文件,将证券法律服务业务全部交由证券律师承揽并经办。证券律师许可制确立两个月后,全国首批共35家律师事务所

2、取得了机构执业许可,并有约120名律师取得了个人许可。虽然这批律师并未经过严格的考核和培训,但他们原始的经验积累和已经享受到的政策红利让他们在中国证券服务市场占据了一定的地位。1995年至1996年间,司法部向各省发放了遴选律师的“指标”,由各地司法行政部门依据指标遴选人选参加培训,证监会和司法部依据各学员的考核成绩,择优授予了一批律师以证券律师从业资格。1999年6月,司法部和证监会连个举办了全国首次也是唯一一次的证券律师资格考试,要求执业四年以上的律师经过审核方可参考,经过司法部和证监会的审查成绩,授予了约800名律师以证券法律从业资格。2002年12月23日,证监会和司法部的《关于

3、取消律师及律师事务所从事证券法律业务资格审批的通告》正式取消了证券法律从业资格这一许可制度。截止到2002年证券律师资格许可制度取消以前,十年时间全国共有约400多家律师事务所、1500多位律师通过不同方式得到了证券法律业务的从业许可。虽然许可被取消,但是证券律师作为律师业内的细分专业领域仍然活跃在证券市场的舞台,其并不因从业许可证的取消而消失,而是由过去的行政手段、人为界定交由市场竞争进行优胜劣汰,客观形成。事实上,在放开资格之后至今的时间里,我国证券律师以及证券法律业务,仍集中在那专业、大型、以证券为主业的律师事务所。根据中国证监会发布的《2007年度证券法律服务业务发展报告》(报告

4、内容主要在于对证券法律服务市场专项和综合上的排名)也能证明,证券法律业务“集中度较高,主要体现为律师事务所分布地区集中,市场份额集中”仍然是我国行业的主要特点。........(二)证券律师的职责的理论基础证券法律业务中证券律师究竟起着怎么样的作用,具体履行如何的职能或者,证券律师的权利来源是证券法的授权还是证券发行人、证券市场并购交易者的委托抑或都有涉及笔者认为,从宏观上说,证券律师的工作目标与自身价值在于风险控制,即减少或控制证券市场的法律风险一一不论委托人是发行人、投资者、还是交易人,或者其他中介机构,证券律师均须为其提供市场主体均可利用的标准化法律意见,以减少证券交易中的信

5、息不对称问题,从而实现对法律风险整体上的控制;其次,不论证券律师的权利渊源为何,其所作出的标准化法律意见可以减少证券交易中的一系列交易成本一一尤其利于证券的发行一一由于双方信息几乎不可能做到对称,并且让每一位投资者在股票认购时均审查发行人的合规情况消耗太多的成本,故证券法授予了证券律师许多法定权利与义务,也令证券律师(此时被称为“发行人律师”,其律师费用作为发行费用之一也在募集资金中列明)出具的法律意见被视为准公共产品性质。总的来说,证券律师在证券发行期间提供的专业服务,主要目标在于令发行人可以满足标准法律意见之要求,主要内容有:第一,依据准证券发行人的委托,进行法律意见和建议的提供、企

6、业疑难法律问题的研究和处理、交易结构的设计、改制重组方案的制定等等,此时的职能偏向于合同性质,属于私法调整范畴;第二,在证券公开发行阶段或交易阶段,由于证券市场面向不特定的第三人,包括投资者、证券交易所、债权人以及证券监管者等,其主要职能则倾向于公法调整范畴,在于鉴证,[1][2][3]下一页主要是强制性的信息披露。..........二、证券律师虚假陈述法律责任的实践问题(一)“勤勉尽责”“特别注意义务”边界模糊《若干规定》针对律师、中介机构等的责任,以及相关的诉讼方式、程序、虚假陈述责任认定、共同侵权形式、损失的计算等方面制定了全面而详细的规定。学者们普遍认为其中的第27条确定了推定

7、过错责任和举证责任倒置的原则:证券律师一旦被认定作出虚假陈述,在法定上就被推定具有主观过错,假若其不能证明自己无过错,则推定该律师具有过错,可能由此承担侵权责任,最后导致民事赔偿。《证券法》第173条对证券律师的义务作出了两点明确的规定:第一,律师需勤勉尽责,保证所出具的法律意见书等的真实性、准确性、完整性;第二,出现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏而导致他人受到损失的情况时,对律师实行过错推定原则,要求律师自证没有过错,否则将承