农地流转制度的现实困惑与改革路径

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1、农地流转制度的现实困惑与改革路径摘要：农地流转实践在促进我国农地规模经营同时，也使现有农地法律制度的规范能力捉襟见肘。无论转包、抵押、转让，还是入股和出租均不能解决土地流转实践中农户利益和农业企业利益的冲突与对立，均无法调和土地承包经营权社会保障属性与财产属性的矛盾，迫切需要新的法权形式出现。三权分置下的土地经营权是破解农地流转难题的正解。三权分置视阈下，转让客体为土地承包经营权，转让仍有存续必要，且转让条件应保持严苛。应区分转包与出租，转包的客体应为物权性的土地经营权，而出租的客体为土地承包经营权的租赁权，放宽接包方资格条件，使其涵盖所有市场主体。抵押应分为土地承包经营权

2、抵押与土地经营权抵押两种类型，前者应满足转让所规定的条件要求。政府应支持农户之间的土地抵押实践，以消解对金融机构的路径依赖。入股应衡平土地承包经营权的社保属性与《公司法》的股东出资要求，出资形式应仅为土地经营权。中国4/vie　　关键词：土地承包经营权；土地经营权；转让；抵押；入股；转包；出租　　中图分类号：F301.3文献标识码：A：1009-9107（2017）01-0023-07　　收稿日期：20160628DOI：10.13968/j.ki.1009-9107.2017.01.04　　基金项目：国家社会科学基金重点项目（14AFX017）　　作者简介：张占锋（197

3、9-），男，对外经济贸易大学法学院民商法学博士研究生，唐山学院文法系讲师，主要研究方向为农业法、物权法、担保法、公司法和证券法。　　农地家庭承包经营权制度肇端于20世纪70年代末农村改革实践，自其诞生之日起，就极大地推动了农村经济发展。随着经济和社会的发展与变迁，土地承包经营权制度自身亦在不断修复与完善，其性质由债权向物权的演变，由负担性权利向福利性权利转化，土地承包经营权流转从制度和实践层面全面展开。土地流转制度与实践不仅体现了土地承包经营权制度的与时俱进性，也极大促进了农村土地的规模经营与现代农业发展。与此同时，农地流转实践的迅猛发展使我国现有农地法律制度的规范能力捉襟

4、见肘，已远远滞后于我国农地流转实践。在农地三权分置改革背景下如何改革农地流转制度成为关乎农地流转规模与效果的关键。学界对三权分置论述颇多，却鲜有涉及三权分置与农地流转制度的对接问题。故而，对农地流转制度的现实困惑与改革路径进行研究便颇具意义。　　一、农地流转实践发展及其制度困境　　当下，我国法定农地流转方式包括转包、出租、转让和入股等，且政策确定了土地承包经营权的抵押、担保，实践中作为土地流转创新形式的土地信托亦发展的如火如荼。站在农地流转实践视角考察，现有农地流转制度已面临严峻挑战。　　（一）农地转包法律规定之反思　　所谓转包，是指承包方在一定期限内将土地承包经营权转给同

5、一集体经济组织其他农户从事农业生产经营的债权性流转方式。转包特征如下：（1）转包是债权性流转，不会改变土地承包经营权的权利归属。（2）转包行为仅能在同一集体经济组织内部进行，且接包方仅能是农户，而不能是该集体经济组织本身或其他市场主体。（3）转包行为具有期限性，不得超过土地承包期限。（4）转包后的土地只能进行农业生产经营。与之形成鲜明对比的是，实践中的转包已突破法定转包制度的范畴，渐具物权性流转特性，具体体现如下：（1）转包主体已突破同一集体经济组织成员之局限，其他集体经济组织的农户参与转包的现象屡见不鲜，甚至接包方涵盖了村委会、信托公司和农业经营企业等诸多主体。（2）约定

6、的转包期限有超过土地承包经营期限的情形，对转包的债权性流转属性形成鲜明挑战。（3）接包方再次流转土地的情形屡有发生，如，安徽宿州某村委会接包土地后将其流转给镇政府，镇政府又将其流转给区政府，区政府再将其流转给信托公司，而信托公司并不经营土地，转而将土地出租给农业经营企业。我国《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人……承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”我国《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条亦规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”从这些条文的立法意旨看，法律支持在出租人同意

7、前提下转租行为的有效性。但问题在于，可否循环往复使用该类条款，即：假设甲是出租方，乙是承租方，在乙经甲同意下将土地承包经营权转租给丙后，丙是否可以经乙同意再将土地承包经营权转租给丁。在丙再次转租土地承包经营权时，是需经甲同意？还是经乙同意？抑或甲乙双方同意？笔者认为，转包是法定的债权性流转，站在保护原始出租者――土地承包经营权人利益角度考量，应禁止再次转租行为。退一步讲，即使允许再次转租，也要经原始出租者与转租者双方同意，否则，会侵害二者之法益。从这个意义上讲，应赋予原始出租者和转租者以合同解除权。以是观之，农地流