重审传统法律文化完善现代法治构建

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1、重审传统法律文化完善现代法治构建重审传统法律文化完善现代法治构建中国传统法律文化源远流长，尽管它曾在世界历史的发展中起过举足轻重的作用，但因为鸦片战争的爆发，中国国情的改变，它的地位也逐渐被撼动。鸦片战争后，中国虽然在法律上还算得上一个主权国家，没有完全沦为殖民地，但是，在文化上却可以说被彻底打垮了。西方文明借助现代化的浪潮，征服了中国。①先进之人渐渐从器物层面、制度层面先后探索向西方学习而弃传统文化。　　一、近代以来传统法律文化没落的原因分析　　传统法律文化之所以被逐渐摈弃，从当时的条件看，清政府被迫签订的一系列不平等条约不管是从内容上还是形式上都对中国传统法律制度产生了一定的冲击，

2、自此，沈家本、伍廷芳等开始变法修律。这虽是为固守封建传统，但一定程度上却引进了西方法律思想和观念，使法律实现了形式上的西化。随着当时社会危机的加深以及西方法治文化的渗入，改革者们愈加认为传统法律文化已经过时，应从内容上借鉴西方宣扬的平等、自由观念。从现代法治理念的角度看，传统法律文化的境况与其和现代法治理念之间的矛盾有关。具体而言，它们间主要存在以下几点冲突：　　（一）中央集权思想与权力有限思想的冲突　　天下之事无大小，皆决于上，这是《史记秦始皇本纪》中关于专制统治的记载。整个封建社会的政治亦如这句话描述的这样，主张中央集权，强调权力至上。现代法治理念中则强调权力的有限性，认为权力不能

3、过分集中，其授予、行使主体、职权范围、行使程序以及法律责任都需要法律进行规定，权力在横向上应当分为立法、执法与司法，应当三权分立，相互制约；在纵向上应当分为中央权力和地方权力，两种层级的法律应当相互制约。　　（二）重视公权与重视私权的冲突　　中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。二者是儒家意识形态的核心，和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序。②家族和阶级的观念，决定了中国古代法律以公权为核心，强调公权至上。现代法治理念中则更重视私权，如提倡公民的权利和自由问题。人权作为一项各个国家都重视的问题被写入到宪法中，如我国现行宪法在第33条中明确规定：国家尊重和

4、保障人权，并在第二章中规定了公民的权利与义务。这种倾向与传统法律注重公权形成鲜明的对比，二者冲突明显。　　（三）皇权至上与法律至上的冲突　　普天之下，莫非王土，这最简单的一句话恰恰道出中国古代皇权的强大。在传统法律文化中法律被认为是一种统治工具，它是辅佐皇帝统治的处于从属地位的一项可以因人不同而变更的工具，皇权始终高于法。现代法治理念中法律至上的观念可谓深入人心，法律规定人人平等，任何人违背法律都应当受到相应的制裁，任何人都不能有超越法律的特权。若存在一场平权与特权的较量，在法律这个维持秩序的工具下平权一定是被所有现代人所认可的观点。　　二、传统法律文化与现代法治理念的契合分析　　（一

5、）整体、系统的传统法律价值观值得现代法治借鉴　　《中庸》说：唯天下至诚，为能尽其性；能尽其性，则能尽人之性；能尽人之性，则能尽物之性；能尽物之性，则可以赞天地之化育；可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。传统法律文化在思维方式上强调整体性、和谐性、统一性，对于现代法治进程的推进有一定的借鉴意义。首先，法治需要从整体出发，考虑立法、执法、司法、守法、法律监督方面。其次，在司法实践中，法的功能应当得到全面发挥，譬如《刑法》，实施中不应单单认识到惩罚功能，还要重视对犯罪分子的思想政治教育、对普通民众的威慑力等预防功能以及保障功能、保护功能等等。另外在当前建设社会主义法治国家的进程中，同样应注重

6、整体性。在保障个人权利和自由的同时，社会秩序的维护也不容忽视。　　（二）礼法结合、德主刑辅的综合治理模式与现代社会法律主治可相协调　　在中国传统法律文化的进程中，儒家学说占据了主要地位。从儒家的整个发展过程看，仁政、德主刑辅、明刑弼教和出礼入刑大致可以概括统治者的治国思路。这种思想虽强调礼治的等级观念，并将法律放在了从属于德的地位，但德、法并用的治理模式对于现代社会依法治国的模式有一定的借鉴意义：在强调法律主治的同时，道德的作用也是不可忽视的，不仅要依法治国，而且也要重视以德治国理念的运用，二者进行协调。　　（三）重义、重信的传统价值取向对构建社会主义市场经济秩序具有借鉴意义　　传统法

7、律文化中儒家的重义轻利主张一直对封建社会有深远影响。它强调在义与利发生矛盾时，应当先义后利，反对重利轻义和见利忘义。诚信是中国古代一向倡导的道德准则。思诚者，人之道也，孟子如是说。且不说这种重义、重诚信的思想植根于何土壤，单就其表达的价值理念看，这种思想对当前经济活动的应然秩序有积极的指导意义。君子爱财，当取之有道，若想获得一定的经济利益，必须通过合法途径取得，不义之财当禁止。诚信与人交，相互的经济活动才会更顺利，诚信作为当代市场经济活动中的帝