建立行为保全制度之初探

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1、-包括行为，“凡给付之诉，无论给付内容是财产还是行为（包括作为与不作为），都可能存在保全的原因。”①行为保全是民事保全应有的内容，它与财产保全相对应并处于同位阶，共同构成完整的保全制度，缺少行为保全的保全制度是残缺的、不科学的。因此，行为保全理论研究对于建立系统完善的民事保全制度具有重要的意义。其次，有利于民事诉讼制度体系科学化。由于民事保全制度缺少了行为保全的内容，在诉讼实践需要的推动下，我国司法解释将先予执行适用范围扩大，使其超越了本身的限度。这种应急的方法既不能彻底地解决实际问题，又混淆了先予执行与保全制度的概念，模糊了两者的界限，使

2、民事诉讼制度体系发生混乱。因此，加强对行为保全制度的研究，廓清它与相关制度的关系，将使民事诉讼制度结构更趋合理。再次，有利于及时全面地保护当事人的合法权益。诉讼实践中存在许多需要对行为进行保全的情形，但立法上的空白使当事人求助无门，得不到及时的法律救济。研究、建立科学的行为保全制度无疑是解决此症结的一剂良药。此外，有利于我国民事诉讼制度与国际接轨。行为保全不仅是各国的立法通例，也是世贸组织规则的要求，成为解决国内、国际民事经济纠纷的一项重要救济措施。对于我国民事诉讼法而言，行为保全是一项崭新的制度，研究的重点在于是否应当以及怎样建立该制度。

3、在理论界，对于是否应当建立行为保全制度、如何界定行为保全的内容、如何处理与相关制度的关系等问题都存在诸多争议。正是带着这些疑问，笔者大量搜寻资料和进行实践考察，行为保全制度的轮廓在脑海中也逐渐清晰。本文主要围绕行为保全的历史演变、我国民事保全制度的现状、行为保全制度的建立基础以及具体构建展开了详尽的论述，以期为我国民事保全制度的研究与完善添砖加瓦。①江伟,汪国征.完善我国财产保全制度的设想[J].中国法学,1993,5:89-95.---2---第一章行为保全之历史演变行为保全并非一开始便拥有完整的制度形式，在近代以前它与整个诉讼制度融合在

4、一起，不具有独立性。这种早期的处于萌芽状态的行为保全，从罗马法开始，经历了教会法、欧洲王室法的发展。到了近代，15世纪初英国大法官法院确立了衡平法救济，中间禁令成为英国进而成为英美法系国家关于行为保全的完成形态；在大陆法系中，德国于19世纪颁布民事诉讼法典后，以假处分为标准的行为保全形式最终得以确立。①一、罗马法的禁止令状令状在罗马法中是一种特别程序，是指大法官根据当事人一方请求，依据其统治权对他方下达的作为或不作为的命令。它原为维持秩序的行政措施，后来随着奴隶制经济的发展，法律关系相应复杂，大法官则用颁发令状的方式来补救市民法的不足。令状

5、按其颁发的方式可分为“交出令状”（interdictaexhibitoria）、“回复令状”(interdictarestitutoria)、“禁止令状”(interdictaprohibitoria)。其中禁止令状与现代意义上的行为保全最为相似，它是大法官禁止当事人为某项行为，如禁止在阳台、屋檐堆置或悬挂物品以免危及行人。令状主要适用于受害的利益具有准公共特点的情况，而在私法中它最重要的用途是保护占有。罗马法中占有禁令的制定主要是为了保护那些付出名义租金而成为绝大部分公共领地的佃农们，他们仅仅是土地的占有人而非所有人，但他们意图保持自己占

6、有的土地而抗拒一切外来者。“佃农如果被排斥了或受到了扰乱的威胁时他们所能利用的唯一法律救济，是‘占有禁令’（PossessoryInterdicts），这是罗马法中的简易诉讼程序，是‘裁判官’为了要保护他们而明白制定的，或者，根据另外一种理论，是在较早时代用以临时保持以待法律问题的最后解决。”②笔者正是从后一种理论来①江伟,肖建国.民事诉讼中的行为保全初探[J].政法论坛,1994,3:56-59. ②[英]梅因.古代法[M].上海:商务印书馆，1959:164.---3---理解此种“占有禁令”具有行为保全的萌芽性质。此外罗马法中另一类禁

7、止令状，即基于相邻关系诉讼中的“新作业告令”，也值得探讨。“新作业告令”是在现场（inrepraesenti）使用最古老的圣事用语，命令不得实施某一作为，它所针对的作业必须是新的，也就是说足以改变该地的原貌。原告事先向裁判官交纳“合法拥有物保证金”后，可以亲自或委托代理人到作业现场发布此命令。被告令者必须中止施工，但告令者必须立即提起诉讼以证明他的权利受到妨碍，否则裁判官可以根据被告令者的申请撤销禁令。如果被告者无视新作业告令又不要求撤销此告令并继续施工，告令人有权获得“拆除令状”，要求裁判官下令拆除作业。①由上可见，罗马法中的一些禁止令状

8、已经明显呈现出现代意义上的行为保全的某些特征，如命令一方当事人不为一定行为，在诉前或法律问题得以最终解决之前提供临时救济。但这些仅仅是一种萌芽，并且仍然与整个诉讼制度揉合在一起。