浅析新《公司法》的法定竞业禁止义务

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1、浅析新《公司法》的法定竞业禁止义务【摘要】本文首先对竞业禁止义务的概念和法理基础进行先容,然后叙述如何正确理解竞业禁止义务制度,再从新旧公司法对比中提出新公司法的改进和一些不足。　　【关键词】董事高级治理职员竞业禁止义务　　　　一、竞业禁止义务的概念、法理基础及分类　　　　1.竞业禁止义务的概念　　公司董事、高级治理职员的竞业禁止义务是指董事,高级治理职员不得自营或为他人经营与任职公司同类的与本公司有竞争的业务。“竞业”有两个要素,一是经营“同类的经营”,即包括经营类似且有替换关系的商品和服务。而是“经营”

2、,既包括经营完全相同的商品和服务,也包括经营类似且有替换关系的商品和服务。二是“经营”,既包括自己经营——自己投资(或与人合资)设立企业与公司竞争;也包括为他人经营——担任与公司有竞争关系他人投资公司的董事、经理或者其他治理职员。　　　　2.竞业禁止义务的法理基础　　我国新《公司法》第148条规定:“董事、监事、高级治理职员应当遵遵法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”忠实义务是指董事、监事和高级治理职员经营治理公司事务时,必须代表全体股东的利益,为公司利益最大化工作,当自身利益与公司利

3、益发生冲突时,将公司利益放在优先位置。忠实义务实质上是老实信用原则在公司法领域中的具体体现。　　因此竞业禁止义务是公司董事和高级治理职员忠实义务的具体内容之一,既有浓郁的道德性,又有严格的法律性,是道德义务和法律义务的有机结合体。　　　　二、正确理解董事、高级治理职员的竞业禁止义务　　　　1.认定“自营或为他人经营”的标准　　我国公司法未指明“自营或者为他人经营”的具体含义,目前,有两种不同理解。一种观点以为“自营或为他人经营”是指在该竞争营业中所产生的经济利益回于自己或第三人,至于其以谁的名义而为可以在所

4、不问;另一种观点以为,所谓“自营”是指以自己的名义进行的竞业行为。所谓“为他人经营”是指作为第三者的代理人或者代表而进行的竞业行为。其次,以“利益回属”作为判定标准更符合我国《公司法》的立法本意,竞业禁止义务的设立的法理基础是董事及高级治理职员的忠实义务,即董事及高级治理职员应当忠于其所任职的公司,以公司利益为最大化,禁止利用在公司中的地位为自己或第三人谋取利益。无论是“显名”的竞业行为,还是“隐名”的竞业行为,终极都是以董事获得利益而损害公司利益为代价。假如仅以“名义回属说”为判定标准,必然会造成公司利益

5、无法切实保护,使竞业禁止义务形同虚设,因此应对公司法中的“经营”一词作扩大解释。　　　　2.划分“与其所任职公司同类的业务”的界限　　“同类业务”这个概念比较模糊,是否包括相同和类似?是以营业执照或公司章程所载明的为准,还是以实际经营的为准?笔者以为“同类的业务”可以是完全相同的产品或服务,也可以是同种或类似的商品或服务。即不仅包括了营业范围本身,而且也包括了与执行公司营业范围之内的事务密切有关的业务　　　　3.履行竞业禁止义务的期间　　我国现行法律没有明确规定董事、高级治理职员应负竞业禁止义务的起止时间,

6、一般以为该禁止发生在董事担任董事职务的整个期间。笔者以为竞业的时间应从公司成立,预备营业就开始计算,同时,在董事,高级治理职员辞任之时也并非当然终止,应存在公道的一段时间。由于:第一,合同的效力虽在离职时终止,但是董事、高级治理职员对原公司财产的控制力并不是立即失往。第二,从法理上讲,竞业禁止源于老实信用原则的要求,应满足其“后合同义务”,合同终止后,应当根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这样约定的目的在于保护公司和中小股东的利益。　　　　三、新旧公司法竞业禁止义务的立法比较　　　　新《公司法》第14

7、9条规定:董事、高级治理职员不得有“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为,《公司登记治理若干题目的规定》第26条规定:“公司的董事、高级治理职员不得在与所任公司没有投资关系的其他公司兼任董事、高级治理职员职务。”通过对比可以发现,新公司法的特点如下: