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1、我国法定抵押权制度的若干立法构想论文.freelporepotiorjure）。这一格言体现了对各抵押权人形式上的公平。法定抵押权的法定只是说明其产生的根据与意定抵押权相异,不能以“法定权利应当优先于约定权利”为依据赋予法定抵押权永恒的优先力。法定抵押与一般抵押之间很难说哪一种比另一种抵押权优先,两种抵押权应当受到平等的保护,应当根据其设立的时间先后顺序来确定应当优先保护哪一种抵押权。王泽鉴教授认为,“法定抵押权与一般抵押权竞合时,其次序如何,说者不一,有法定抵押权优先说；有设定抵押权优先说；亦有认为依成立先后决定其次序。学说判例均采后说,足见法理而言
2、,法定担保物权并非不问其成立先后,恒得优先于意定担保物权。”13但是,也有学者认为“时间在先、效力在先”的原则不可绝对化,有其例外。作为这种例外性的规定,“费用性担保物权（指以担保因保存或增加标的物的价值所生的债权为目的而言）优先于融资性担保物权（指以担保因融资所生的债权为目的而言）。”14之所以有此例外,在于倘若一般抵押权人得先于法定抵押权人在此范围优先受偿,无异于以法定抵押权人之财产清偿债务人的债务,“有违公平理念及诚实信用原则”,15在此逻辑下,以时间先后作为决定优先次序的原则性规定体现了法律追求的形式公平,以标的物来源作为决定优先次序的例外性规
3、定体现了法律追求的实质公平。这种观念有其合理性和说服力,但是笔者认为,如前文所述,费用性担保物权之所以得优先受偿在于其与特定不动产之间存在“特殊牵连关系”,若不使其优先受偿,确有以法定抵押权人之财产偿还债务人的债务的嫌疑。但融资性担保物权因其意定行为也与特定不动产之间产生了牵连关系。在同时存在牵连关系的情形下,主张费用性担保物权恒优先于融资性担保物权理由似嫌不足。其次,优先次序的安排也体现了效率的价值。对动的交易安全保护的强化体现了现代物权法对效率价值的追求。法定抵押权与一般抵押权优先受偿的顺位若不依成立的先后依次受偿,而是赋予其中之一绝对的优先力,势
4、必使另一方当事人陷入随时因他人介入而权利无法实现的危险,从而导致其无法形成合理的预期,交易安全、交易秩序难以维持,市场呈现低效率运行的状况。依登记先后依次受偿,当事人可便利地查阅登记文件,并依据权利外观作出理性判断。这一顺位的确定方式有利地保护了交易秩序的化身———第三人。换言之,法定抵押权与一般抵押权竞合时依登记先后依次受偿,从而使得经济活动具有了稳定的可计算性、可预期性。在预期合理且确定的情况下,主体的财富进取心就会增强,就会充分利用各种资源参与社会活动。人们倾向于有序的社会生活,追寻权利、义务相对稳定的状况,不愿受制于任性和反复无常。“我们社会中
5、的大多数成年者,一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界是他所能依赖的,而且他倾向的这种世界里,出乎预料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”16一味强调法定抵押权的优先性,则与人们普遍倾向于过有秩序的生活的心理相反,由于第三人正常的行为预期并不确定地发生正常的结果,随时有可能遭受不确定的突然袭击,人们不得不为权利是否会被意外地剥夺而担心,这就会导致前文所说的银行提高贷款条件甚至停办抵押贷款业务的后果。这一后果使在建工程的经济效用丧失,恶化了发包人的融资环境,这是与效率价值相悖的。法定抵押权制度对权利
6、的配置应当以创造良好的法律环境为目标,以便社会主体无顾虑地、尽其所能地、高效率地利用资源,创造自己的财富,促进整体社会财富的增值。效率与公平有相谐适的一面,也有相冲突的一面。“如果平等和效率双方都有价值,而且其中一方对另一方没有绝对的优先权,那么在它们冲突的方面,就应该达成妥协,这时,为了效率就要牺牲某些平等,并因为了平等就要牺牲某些效率”。17法定抵押权与一般抵押权之间的优先次序的确定是一个交替穿梭于平等与效率之间,谋求利益最大化过程。笔者认为,依登记先后决定权利次序先后的原则作为价值衡量的结果是实现公平、效率价值之和最大化的理想方案。四、我国法定抵
7、押权制度的具体条文设计参酌各国和地区立法例,结合我国实际,在以上分析的基础上,笔者认为,在未来的民法典中应在物权编抵押权章下专设法定抵押权一节,具体条款设计如下:第n条（概念）法定抵押权是不基于当事人的意思而直接由法律规定产生的抵押权。第n+l条（享有法定抵押权的债权人）享有法定抵押权的债权人为:1.未成年人、禁治产人及准禁治产人,抵押权的标的为监护人、保佐人及其他管理人的财产,以担保债权人因前述身份而可能承担的责任。2.有扶养债权的人,抵押权的标的为扶养人的财产,以担保扶养债权实现。3.新建或为重大修缮建筑物或其他工作物的承揽人,抵押权的标的为其工作
8、所附的定作人的不动产的增值部分,以担保定作人支付承揽债务。4.金钱出借人,抵押权的标的为以该金
