中国推行判例法可行性之研究

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1、中国推行判例法可行性之研究判例法主要在英美等普通法国家施行。具体方式是由法院在审判实践中建立“范例”或“法律原则”，在将来出现类似的案件就可以用同样的原则加以处理，这种通过判决建立起来的“范例”即是“判例”。由于判例可以作为将来处理同类案件的依据，所以判例即具有了法律约束力。判例法即可定义为作为判案依据的法律原则和法律规范是在司法实践中对判例的遵循、分析、归纳和解释[1]，从中归纳和抽象出来的能成为解决某类案件的法律规范。英国在世界判例法国家中可谓鼻祖。1066年法国北部诺曼底公爵征服英国，加速了英

2、国的封建化进程，形成了中央集权制的国家政权，对英国的法律制度的发展产生了巨大的影响。其中最大的成果即是促成了普通法这一判例法系统和作为其补充的衡平法的成型。威廉征服英国后，保留了盎格鲁撒克逊人原有的习惯法。后来，为了克服这种习惯法过于分散的毛病，加强中央集权，于是设立了中央司法机关——王室法院，派出巡回法官定期到各地进行巡回审判。巡回法官在各地审判案件时除遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法，只要这些习惯法与王室和贵族的利益不相冲突即可作为判案的依据。巡回法官的审判实践过程即是对各地的习惯法进行调查

3、、选择、剖析和加工的过程。当巡回法官回到伦敦聚会时，通过情况交流和磋商，彼此承认对方的判决可以作为以后审判同类案件的依据，在全国推行。这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在全国各地的习惯法逐步统一起来。大约公元13世纪就形成了在全英国适用的习惯法即普通法。普通法是一种判例法，普通法的规范和原则都包含于大量的判例之中。所以在它形成后为了便于法官判案时利用和学习者的学习，法学家们对这些大量的判例中所包含的习惯法原则和规范加以整理、编纂、归纳和（一）大量的新情况、新问题的不断出现，使立法相对滞后，不

4、能满足审判实践的需要。改革开放后，特别是中国加入WTO以后，各级法院都曾遇到或将遇到各类新型案件。按照现行的法律法规及司法解释根本无法解决，而立法活动或现行法律的修正工作无法即时跟进，造成法院在审理案件时无所适从。最近报载，广西横县地方税务局为了挽救该局的一名职工向全国税务系统发动了捐款。这笔捐款在该职工医治无效死亡之后还有节余，于是围绕这笔剩余捐款就产生了归属问题。我国对此并无法律规定能够适用，因此导致了两级法院审判结果截然相反的尴尬局面。（二）成文法法条及有关的司法解释有许多模糊不清的概念我国有

5、些法律条文的语言表达无法达到立法本身的意图，而且相当一部分存在歧义，容易使人有许多理解和解释，在审判实践中各级法院的理解也不一致。有些弹性较大的语言越解释越迷糊，诸如正当理由、显失公平等等，这尤其需要判例来为它作注解。（三）成文法存在立法上的空白和漏洞成文法在立法时除了对现有的违法犯罪现象作出解释和确立惩罚规则外，还要对许多未来可能发生和出现的犯罪活动和犯罪现象作出预测。但是立法不可能事无巨细面面俱到，对未来犯罪的预测也不可能是全面的。于是，随着时间的推移，成文法上的空白和漏洞逐渐暴露，不法分子钻了

6、法律空子却无法用法律手段予以惩处。判例法在英美法系国家的实施有着相当成功的经验，我国施行判例法同样有着悠久的历史。因此，汲取英美法系国家和我国历史上的成功经验，在我国发展判例法，克服现行成文法的缺陷，前景是十分广阔的，其意义也十分深远。首先，判例法在我国的发展有十分良好的机遇。判例法在我国法制史上有着很深的渊源。虽然判例法是英美等资本主义国家普遍的法律渊源，但是现今英美法系国家也在加强成文法的立法工作；普遍适用成文法的大陆法系国家也在尝试创制判例。英美法系和大陆法系正在日渐靠拢，逐步融合。这样的世界

7、潮流给我国发展判例法作为成文法的补充提供了一个极好的契机。在改革开放和实行市场经济的前提下，更无须陷入姓资姓社的泥潭。其次，判例法在我国的实行已具雏形，并且取得了较好的效果。最高人民法院主办的《最高人民法院公报》除了公布最高人民法院文件、司法解释外，自1985年创刊2001年，还公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）共209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件[4]。这些典型案件叙事清晰，分析精辟，说理充分，适用法律准确，给各级法院审理同类案件提供

8、了模本。这些案例的公布另一方面也给普通民众打开了了解法律的大门，有助于对成文法法律条文的理解，“可为”与“不可为”“罪”与“非罪”的概念在人们的心目中更加清晰。这对维护社会稳定的作用极大。第三，案例法与成文法并行有助于弥补成文法中存在的缺陷，同时对后继立法有很大的参考价值。立法（包括司法解释）具有滞后性，无法对未来可能出现的违法犯罪现象作出预测，立法本身具有的局限性在任何时候都无法克服。随着社会的发展，成文法的漏洞便会暴露，于是便会出现针对这类漏洞的“定向犯罪”。如果